公司怎么约束那些挂靠的项目负责人[1]1

所谓工程挂靠是指：挂靠者（单位或自然人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章和信誉）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。根据该定义，工程挂靠的特征表现为：

1、实际施工人即挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有与建设项目的要求相适应的资质等级；

2、挂靠人向被挂靠人交纳一定的管理费；

3、不实施管理，被挂靠企业只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理。

二、法律评介

《中华人民共和国建筑法》规定：“凡转让、出借资质证书或以其他方式允许其他单位或个人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

可见，法律将工程挂靠界定为禁止性行为。 三、被挂靠企业的风险评估

工程挂靠因其违法性和管理上的缺位，必然蕴含极大的风险。这种风险寓于挂靠双方所可能承担的行政法律责任和民事法律责任之中。根据我国《建筑法》、《民法》、《合同法》及相关规章，我们将被挂靠企业所可能承担的责任分类表述如下：

（一）行政法律责任

我国《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正。没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书??”

特别提醒：1、违法所得，对被挂靠方来说，指其收取的管理费及因挂靠获得的其他利益；2、没收违法所得与罚款实行并处，按相关规定，罚款的上限可达工程造价的4%。

可见，法律对工程挂靠的处罚是相当严厉的。 （二）民事法律责任

所谓民事法律责任，是指挂靠项目在运营中发生的对外和对内的债务偿付责任，包括：

1、建筑产品质量责任，根据《建筑法》第六十六条规定：“??对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

特别提醒：工程质量损失包括两个方面：（1）建筑产品本身的投资损失；（2）建筑产品因其质量问题造成的人员伤亡和其他物质损失，如綦江彩虹桥垮塌造成的人员伤亡和车辆等物质损失。

在工程挂靠的情况下，由于实际施工人即挂靠人追求短期利润最大化以及管理实力上的重大缺陷，掺杂使假，偷工减料，不按规范施工的情况屡屡发生，如此放大了被挂靠企业的质量责任风险。一次特大质量事故完全可能使被挂靠企业陷入灭顶之灾。

2、工期违约责任

按合同约定期限完工，是施工方的主要义务。如果实际施工人即挂靠人因其资金和管理跟不上导致工程拖期（这种情形经常发生），根据合同相对原则，其工期违约责任－－有时这种责任金额是相当巨大的，将首先落在被挂靠企业头上。

3、对外欠款责任

在项目实施中，如果挂靠人以其自己的名义签订购买材料合同和租赁等经营性合同，相关的债务责任由其自行承担。但在实际操作中，由于被挂靠企业的商业信誉度更高，更容易获得供应商认同，因此，挂靠人往往以被挂靠企业的名义，或者以其代理人（如××公司项目部经理等等）的身份对外签订合同，由此形成的对外债务，毫无疑问由被挂靠企业承担，然后再由被挂靠人向挂靠人追偿。在现实生活中，一些不讲诚信的挂靠人正是利用这一点，恶意拖欠材料费、租赁费，甚至私刻印章骗取财物，给被挂靠企业造成严重损失。

4、民工工资及安全事故责任

根据相关法律规定，民工工资及工伤事故赔偿责任，均由挂靠双方承担连带赔偿责任。

需要着重提出的是：有很多建筑企业管理人士在认识上存在一个误区，即认为只要在合同上写明一切经济责任和法律责任均由挂靠人承担，自己就能够免责。实际上，这种约定不能对抗任何第三人。

四、趋势预测

笔者有充分的理由相信，在今后一个相当长的时期内，工程挂靠仍将大行其道。理由如下：

1、工程挂靠的制度基础没有改变。

对于工程挂靠、非法转包和违法分包的制度根源，学界比较一致的看法是归结为严格的建筑企业资质管理制度以及这种管理制度设定的较高的市场准入门槛。为了克服体制上的障碍，以追逐利润为唯一目的的资本，必然会寻求与资质资源相结合，于是工程挂靠应运而生。尽管有许多学者和专业人士呼吁改革建筑业资质管理体制，将目前对企业的资质管理体制转变为对建筑师的资质管理模式，以便更充分有效地利用社会资源促进资本的自由流动，但从目前关于建筑法的修改讨论情况看，还看不到管理松动或管理方式转变的迹象。

2、最新立法强化了对实际施工人的权利保护。按照法律规定，工程挂靠即借用他人名义签订的施工合同无效。但是于2005年1月开始实施的最高人民法院的相关司法解释，有两点值得我们高度注意，按照该司法解释：

第一，施工合同无效，但如果工程质量合格，可以按合同约定结算工程款，即“无效合同按有效结”；

第二，遇工程款拖欠，实际施工人即挂靠人有权起诉被挂靠企业，还可以在工程款尚未支付的范围内，向发包人主张权利。

也就是说，按照上述司法解释，挂靠人对工程款的所有权被进一步明确，其权利受损后寻求司法救济的渠道进一步畅通。如此规定虽然是一种进步，但客观上对工程挂靠有一种鼓励效应。

五、风险控制

一方面，工程挂靠违法，且包含巨大风险，另一方面，工程挂靠又大行其道，且经久不衰，甚至愈演愈烈，这就是中国建筑市场的现状。对于具有资质资源优势的大中型建筑企业来说，怎样看待和应对这个现状，这个问题即使不能说关系企业生存或死亡，至少也必须提高到企业战略的高度加以思考。

如果我们因其违法性和风险巨大而放弃阵地，退出竞争，似乎有悖于“适者生存”的市场法则。

但是如果我们在竞争的压力和利益的诱惑下，只是简单地不加选择地适应“现状”，那又无异于“饮鸩止渴”，后果也许更加严重。

能不能找到一种方法，既能充分有效地运用“工程挂靠”背后巨大的资源效应（项目资源，资金资源、社会人脉资源），同时也能将其“违法”的糟粕扬弃掉，把风险控制住？

这个问题，与其说是一个理论问题，倒不如说是一个操作的实务问题－－一个风险控制系统的问题。

根据笔者的代理实践和经验，具有资质优势的建筑企业与具有项目和资金优势的单位或个人合作，在确保合作的合法性和风险控制方面，可供选择的措施包括但不限于：

1、理清承包合同关系，切实将工程挂靠纳入企业内部承包体系 “工程挂靠”，说到底，不过是资质与项目和资金资源结合的一种形式。立法上之所以把“工程挂靠”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的一方则不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑产品的质量，而质量则事关国计民生，因此，从质量管理的角度，立法上禁止“工程挂靠”。这是立法的本意。但是，如果我们把资质、资金和项目等各项资源的整合切实纳入企业内部承包体系，从根本上解决“管理缺位”，解决质量安全问题，如此则从根本目的上，与以质量管理为出发点和归结点的立法本意，并无重大的区别。

早在1987年，国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条就规定，