-非法用工单位伤亡人员法律救济途径分析及立法建议

（二O一三年） 实 务 研 讨 论 文

题 目： 非法用工单位伤亡人员法律救济途径分析及立法建议

律 所： xxxxxxxx 律 师 事 务 所

姓 名： xxx

xxxx年xx月xx日

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非法用工单位伤亡人员法律救济途径分析

及立法建议

xxxxxx律师事务所 xxx

【内容摘要】 在我国，非法用工是普遍存在的。由于现行法律和法规对非法用工的救济途径没有明确具体的规定，所以当非法用工单位下的人员受到事故伤害或者职业病后，在寻求法律帮助与救济以及维护自身合法权益过程中却显得举步维艰，扑朔迷离。为此，本文将结合一则实例，力求就非法用工单位伤亡人员的法律救济途径作一分析，并提出相应的立法建议。

【关 键 字】 非法用工 工伤 救济途径 立法建议

一、引言

非法用工单位伤亡人员合法权益的保障工作，关系到广大非法单位伤亡人员的切身利益。现行《工伤保险条例》（以下简称“条例”）第六十六条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称“赔偿办法”）专门就非法用工单位伤亡人员的赔偿问题作出了具体明确的规定，但在实务操作中却举步维艰，存在救济途径混乱、维权难等一些必须、急需解决的法律问题。譬如，谁具有确认非法用工关系的权力或者义务？非法用工单位伤亡人员受到事故伤害或者职业病后到底该如何走程序，如何行使救济权利，充分维护自身的合法权益？伤亡人员又该向哪个部门主张自己的诉求？??本文笔者将结合亲身经历的一个实例，来探讨非法用工单位伤亡人员的相关法律问题、救济途径，并对非法用工立法提出个人观点及建议。

二、非法用工实例

2012年10月份，吴某进入凌某投资经营的一家吸塑厂进行机器操作工作， 月工资大概2200元，未订立书面劳动合同，也未办理社会保险缴纳手续及缴纳社会保险费等。该吸塑厂虽有自己的厂房、机器设备、工作人员，平日也以吸塑

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厂名义建立网站对外宣传，并进行生产经营活动，但该吸塑厂并未向工商行政管理部门申请登记注册，未取得营业执照，属于无证经营。2012年11月，吴某在正常操作机器时，不慎伤到自己右手食指，后被及时送往某医院诊治，经诊断为右手中指指骨骨折?事后，凌某垫付了全部医疗费用后，但就吴某因事故伤害赔偿事宜双方却达不成一致，故双方同意通过法律手段解决，凌某以吸塑厂名义向吴某出具了一份证明，载明了上述基本事实。后笔者与当事人吴某就本案以劳动争议案由向劳动监察大队、工商行政管理局、工伤认定部门、劳动能力鉴定部门、劳动仲裁部门以及人民法院寻求法律救济，前前后后辗转5个月之久，却总是被以各种理由踢来踢去。总结一下他们不予受理的理由：一、本案实属雇佣关系，不应当按照劳动争议关系处理；二、即使是非法用工关系，也需要先进行确认，但是他们始终认为自己并没有确认权，故而在没有先确认非法用工关系的前提下，也就有了“踢皮球”的依据；三、还有一点，他们认为吴某受伤时单位是不具有合法主体资格的，因而无法并且无力承担赔偿责任??

三、非法用工实例分析

案例其实是很简单，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或则撤销登记、备案的单位违法与职工建立用工关系，或者是具有合法用工资格的单位违法使用童工。很明显，上述案例中凌某经营的吸塑厂在没有申请登记，取得营业执照的前提下招用员工进行生产经营，是不具备用工资质的单位违法用工，属非法用工。依据法理和现行法律来讲，非法用工的法律事实已经再明显不过了，可是，吴某的维权过程却如此艰难，处处碰壁，原因究竟在哪呢！笔者认为，归根究底，非法用工领域存在立法的空缺。笔者认为，要解决非法用工单位伤亡人员的维权难的窘境，我们应当明确一下几点问题：一是非法用工的法律关系问题；二是非法用工关系由谁确认问题；三是非法用工中受到事故及职业病伤害是否视为工伤问题；四是非法用工中受到事故及职业病伤害后，员工法律救济途径的具体程序怎么走问题??

四、非法用工涉及法律问题探讨

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首先，非法用工的法律关系问题。依据“条例”第六十六条，由于非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，因而原则上讲，非法用工单位是不具有合法的用工主体资格的。但是，从劳动关系的实质上看，劳动关系是人以雇员身份在用人单位的管理和安排下，为谋生所从事的职业活动，具有人身性和财产性，平等性和隶属性的特点,因而非法用工关系却又符合了劳动关系的本质[1]，所以笔者认为，即使非法用工单本质上不具有合法的用工主体资格，其与员工建立的关系不属于劳动法律明确规定合法的劳动关系，得不到劳动法的保护，但是，非法用工关系实质上仍属于一种事实上的劳动关系。条例六十六条第二款“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的??按照处理劳动争议的有关规定处理”，也可以看出，非法用工单位与职工形成的关系实质上已经被归结为了事实上的劳动关系。

还有学者主张非法用工关系是劳务关系。笔者认为，把非法用工关系归结为劳务关系并不利于维护伤亡员工合法权益。例如，上述案例中，吴某在凌某经营未经依法登记设立取得营业执照的吸塑厂工作受伤，伤到右手中指，平心而论，吴某伤势很轻，右手中指稍微些许骨折，但是如果认定吴某凌某之间是劳务关系的话，吴某的伤残等级是连最低等级都达不到的，也就是说，对吴某的赔偿也就仅仅是一点误工损失，其他的再也没有了。换个角度，如果按事实劳动关系，走非法用工这条路，对吴某的伤残鉴定适用的是劳动能力鉴定标准（工伤鉴定标准），吴某至少构成十级伤残，结果不言而喻了??故笔者认为，非法用工关系归根究底是一种事实上的劳动关系，故条例规定二者因发生事故伤害对赔偿问题发生争议应按照劳动争议处理，这也是充分考虑到最大程度维护员工合法权益。

其次，非法用工关系由谁确认问题。笔者觉得这个问题是维权途中，最为关键的一个问题。在处理吴某的案子时，这个问题也是一个起到决定性的问题。遗憾的是“条例”和“赔偿办法”对此都未有明确规定。“赔偿办法”第七条规定单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。笔者认为，这是一个无关痛痒的规定，它并未授权任何部门首先确认非法用工关系的事实，对非法用工单位的处罚也并不当然具有强制力。吴某的案子，历时5个多月，经历所有能经历

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