法理学导论总复习

平权关系的法即为私法，如民法和商法。在当代中国，法学上也开始借鉴公法和私法的分类。 （二）普通法和衡平法

这是普通法法系国家的一种法的分类。这里的普通法，不同于法的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。 （三）联邦法和联邦成员法

这是实行联邦制国家的一种法的分类，单一制国家没有这一分类。

第四章 法的效力

第一节 法的效力概述 一、法的效力的意义 二、法的效力的概念

简单地说，所谓法的效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。其通常包含广狭二义：广义的法的效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法的效力；狭义的法的效力，是指规范性法律文件的效力。 规范性法律文件与非规范性法律文件的区别在于，其约束力的范围是针对特定主体还是不特定主体。针对特定主体的就是非规范性法律文件。

三、法的效力范围 所谓法的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。

四、法的效力的层次

（一）法的应然效力：法应当有效，因为法是国家制定并由国家强制力保证实施的，所以法的约束力来自于国家。

（二）法的事实效力（法的实效）：与法的应然效力不同，法的事实效力是指法在多大程度上得到人们的遵守。

（三）法的道德效力：很多社会成员对于法的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信所根据的是得到认可的社会道德的基本价值。

第二节 法的时间效力

法的时间效力，是指法何时开始生效、何时终止效力，以及法对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。

一、法的生效时间

（一）法律自公布之日起生效 （二）其他类型的生效时间

1．法律本身规定具体的生效时间

2．参照其他法律确定本法律的生效日期 3．自法律试行之日起生效 4．自法律文件到达之日起生效

在交通、通讯极为不便的时代，法律往往不能在公布之日布达全国，于是需要规定一个推定布达的日期。自推定到达的日期起，法律即在该地区生效。如法国民法典规定，在首都，自公布的次日生效；外地则按距发布地的距离计算，每百公里增加一天。

二、法的失效时间

法的失效也称法的效力终止或法的废止，是指法的效力消灭，不能再加以适用的情况。表示法律失效的方式通常有两类，一类是明示的废止，一类是默示的废止。 （一）明示的废止

所谓明示的废止，是指具有立法权的国家机关通过明确的方式宣布某一法律失去法的效力。在我国，明示的废止有两类：（1）新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止；（2）有关机关颁发文件，宣布某个法律废止。 （二）默示的废止 所谓默示的废止，是指虽然具有立法权的国家机关并未明确宣告某一法律丧失法律效力，但是由于某些特定条件的存在，使得这些法律不再具有法的效力。在我国，默示的废止有：（1）新的法律公布后，依据“（同类法律中）新法优于旧法”的原则，旧法自然失去效力；（2）法律调整的对象消失或法律明显不适应新的形势而在社会生活中不再发挥作用而自动失去效力；（3）法律本身规定的有效期届满，法律即行废止。

三、法律溯及力

（一）法律溯及力的概念与原则

法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的法律就具有溯及力；如果不适用，新的法律就没有溯及力。一般说来，法律溯及力有两种情况：对于法律生效之前的时间和行为不适用该法的，称为“不溯及既往”原则；与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，则称为“溯及既往”原则。

法律溯及力的原则有四：

1．从新原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用。或者说，法律一律具有溯及力。

2．从旧原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用。或者说，法律一律不具有溯及力。

3．从新兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，除非旧法处罚轻于新法处罚。

4．从旧兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力；但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。简言之，即“原则上禁止，例外时允许”。 （二）通行标准

在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由的角度出发，从维护社会关系的角度出发，法不溯及既往的原则已成为大多数国家所采用的一个原则。

当然，任何原则都是相对的，都可能有例外。法不溯及既往原则亦如此。当今，绝大多数国家采用有条件地否定法不溯及既往原则，而是采用“从旧兼从轻”的原则。具体而言，这项原则包括以下内容：

1．绝对禁止溯及既往：法律如果给予人们损害或者不利益时，依据法律的种类而言，如果是刑事法律，由于罪刑法定原则的存在，因此刑法不得有溯及既往的规定。 2．可以溯及既往（1）：如果是法律以外的其他法律，如果经过立法者的衡量，有溯及既往

的必要时，则可以加以规定。 3．可以溯及既往（2）：如果法律授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。

第三节 法的空间效力

法的空间效力是指法生效的地域范围，即在什么空间范围内可以发挥其效力。一般来说，一个国家的法律在其主权范围内都产生效力。而在特殊情况下，一个国家的法律在其主权范围之外也能产生效力。前者为域内效力，后者为域外效力。

一、法的域内效力

法的域内效力是基于国家主权而产生的，它意味着一国法的效力可以及于该国主权管辖的全部领域，而在该国主权管辖以外的领域无效。一个国家的主权领域通常包括这个国家的领土、领海、领空，以及其他延伸意义上的领域（如驻外使馆、航行或停泊在任何地方的本国船舶及飞机内）。

二、法的域外效力

所谓域外效力是法的效力及于制定的国家所管辖的领土范围之外。

第四节 法的对人效力

一、对人效力的原则

1．“属人主义”原则，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。这个原则的缺陷在于，（1）不约束生活在本国领域内的外国人；（2）对于生活在其他国家并且受到所在国法律约束的本国人而言，本国法虽然加以约束，实际上却难以实现。

2．“属地主义”原则，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡在本国领域内，一律适用本国法。它仍然会存在下列问题：（1）对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；（2）对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。虽然这个原则同样具有某种缺陷，但是相对于属人主义原则而言，它具有更大的优势。

3．“保护主义”，即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只是侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

4．“折衷主义”，现代各国的法律多采用以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及“保护主义”的“折衷主义”原则。

第五章 法律规范

第一节 法律规则

一、法律规范与法律规则的概念辨析

法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规范可以分为法律规则和法律原则。

法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。

二、法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构是指，法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。

法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。 （一）假定

假定又称假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。假定条件的内容大致上可以分为两类：（1）法律规则的适用条件，其内容主要包括法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件，其内容主要包括（A）行为主体的资格构成。（B）行为的情景条件，如上述所举的贪污罪的例子中刑法第382条所规定的“利用职务上的便利”，即属于此。

立法实践有可能省略假定这一要素。例如我国《婚姻法》规定，夫妻双方有相互继承遗产权利。这一规定的假定条件没有表达出来。其假定条件应该是：夫妻双方的任何一方死亡，并留有合法的个人财产。 （二）行为模式

行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则中的核心部分。行为模式分为三种：（1）可为模式。（2）应为模式。（3）勿为模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

（三）法律后果

法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又可分为两种：（1）肯定性的法律后果，又称合法后果。（2）否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果。

三、法律规则与法律条文的关系

应该将法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。具体来说，法律规则与法律条文的关系有以下几类：

1．一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。例如我国《刑法》（1997年）第382、383、93条共同表达了“贪污罪”这一规则的内容即假定条件、行为模式和法律后果。

2．一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。例如我国《宪法》第10条，《土地管理法》第2、73条，《刑法》（1997年）第228条等均规定了“禁止买卖、非法转让土地”的行为规则。

3．同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。例如我国《药品管理法》（2001年）第74条对“禁止生产假药”的行为规则和“禁止销售假药”的行为规则规定了法律后果。 4．一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素：（1）法律条文仅规定了假定条件，或行为模式，或法律后果；（2）法律条文既规定了假定条件，又规定了行为模式；（3）法律条文既规定了行为模式，又规定了法律后果；（4）法律条文不仅规定了肯定性法律后果，又规定了否定性法律后果。

四、法律规则的分类

（一）授权性规则和义务性规则

按照法律规则所设定的行为模式或内容的规定的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得