中国的市场经济与担保物权法的课题

所明确规定，但实践中问题多多。这一方面与知识产权价值评估困难、变现难有关；另一方面更与市场经济发展水平和知识产权保护程度有直接关系。假冒他人注册商标的情况虽经多方打击有所收敛，但距根除为时尚远，一些不法厂商宁愿冒风险假冒他人注册商标，也不会去花大钱，名正言顺地取得商标专用权；与著作权有关的交易中的盗版、假冒亦是屡禁不绝。在如此大环境下，很难想象一个规范有序而又繁荣兴旺的知识产权交易与利用市场的形成。另外，与抵押及质押中出现的问题一样，权利质押当中也面临担保物价值评估的难题；而不能作出一个适当的评价，又会影响到质押担保的质量，并可能影响将来债权的清偿。尤其是，以知识产权设质的特殊性在于：债务人不履行债务的行为必使其信誉受到影响，与之紧密相关的商标专用权的价值也必将随之发生很大波动，债权人通过质物收回的债权数额就会相应改变（降低）。就像有人说的：一个债务人已经到了无力偿还债务的程度，他的商标专用权还会有什么价值？更为重要的是，根据《商标法》第4条的规定，企业、事业单位和个体工商业者只能为自己所生产、制造、加工、选造、经销的商品或者为自己提供的服务项目申请商标注册，如果债权人所从事的营业不同于债务人，则债权人取得债务人的商标专用权就是于法无据的。所以，以商标专用权设定质押的，在质权的实现方式上，通常不宜采取折价转让，而应是以拍卖、变卖所得金额优先受偿。对此担保法未加说明，实际操作中很可能出现问题。或许正是因为存在上述种种原因，据调查目前实务中尚无以知识产权作质押的实例。[!--empirenews.page--] 5，法律自身弊端。 关于法律制度本身的弊端给担保物权制度造成的影响，可以抵押权实现的费用的不合理为典型例子。在抵押权的实现上，由于没有专门的民事执行法，法院因此必须依据民事诉讼法的规定来解决强制拍卖问题。担保法第40条也明文禁止当事人之间事先约定流质契约，按同法第53条，只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生以后，债权人才能和债务人就抵押物的处分达成协议。如果抵押人既不能清偿到期债务，又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议，则抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产，而是必须经过诉讼。法院要先受理起诉，经过审理并作出判决，然后在当事人一方不执行判决时，才可经执行程序强制执行抵押财产，这是一套十分繁琐的诉讼程序，对于抵押权人、抵押人乃至法院都是相当沉重的负担。在强制执行程序中，不是法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估公司估价，再聘请拍卖公司拍卖。为此，抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，其成本大大超过无担保债权。 这里不得不又提及不动产登记。现行的将统一的不动产登记分散由不同的行政部门分别处理的做法，其结果不仅是加重当事人的负担，也损害了登记的严肃性及其权威。更为严重的是，还将对不动产交易秩序带来危害。举例说明：如果土地权利人先将土地使用权进行抵押，则必须在土地部门办理土地使用权抵押登记；而后，若其又将土地上的房屋抵押，则须另到建设行政部门办理房屋抵押登记。根据“地随房走”的原则，房屋抵押必须将土地使用权一并抵押。由于登记机关的不同，第二个抵押权人无法发现土地使用权已被两次抵押，结果是法律制度本身人为造成抵押权的实现竞争。可以说，由诸如此类的不同法律法规构成的现行不动产登记制度，根本不具备不动产市场的发展对登记所要求的公示职能，以至于解决登记机关的统一反倒成了比确定登记生效还是登记对抗、承认物权有因性还是无因性更为重要的问题。 三、担保物权理念与理念上的担保物权 1、担保法与民法典 按照经济学家的说法，在一个交换制度中，控制人的每种尝试都要付出高昂的代价。因为必须提供出有价值的东西，才能诱导出理想的反应。以交换为核心的市场经济体制，也始终是与市场和风险紧密联系在一起的。市场经济因市场的不完美性所引发的不确定性，以及信用的存在本身所造成的诸多风险的潜在性，导致市场经济成为一种风险经济。如何化解市场经济中所蕴藏的潜在风险，便成为民商法领域的重要课题。中国之所以在一个相当长的历史时期内缺失担保法，主要原因正是在于计划经济的实行，使得中国社会失去了市场，因而也没有了市场风险。从这个意义上说，正确认识市场经济与信用、风险等诸多因素的关系，创建和完善应对市场风险的相

关法律制度，在中国的市场经济建设中，就具有特出的意义。 在中国，民法典的制定工作已被最高立法机关纳入规划之中。中国将在不久的将来完成其民法的法典化，已是势所必然。然而，成功的法典编纂决不是对某种感性需求简单的响应。中国现实经济发展的日新月异与法律漏洞的大量存在所形成的反差，实在太容易使人产生紧迫急躁甚至错觉。我当然也赞同适应经济改革的进程需要及时有效地推进并且加快中国的立法。但法治建设与立法本身

毕竟是不能互相指代的。法制现代化并不直白地表现为法律条文的[!--empirenews.page--] 制造和堆积。有识之士已经对“立法快车”的启动表示疑虑，这种见识当引起各方深思。在制定统一合同法时，第一个争论点便是合同法所应体现的时代性，即我们的立法是仅仅着眼于中国转轨时期的现实经济生活；还是“面向二十一世纪”，以法律的稳定性、预见性和引导性为旨求，制定能够规范比较发达的社会主义市场经济社会后的中国社会的法律。这个问题，在制定民法典时，同样不可回避。