取保候审制度与保释制度的比较法考察及其改良的研究

取保候审制度与保释制度的比较法考察及其改良

如果把刑事诉讼法看作宪法的测震器，那么强制措施就是公民宪法权利的试金石，作为世界各国刑事诉讼中不可或缺的部分，强制措施承担了诉讼保障的角色，同时也是刑事司法程序所“必须承受之重”——对人身权利、自由的严重侵害。如何使这种侵害降到最低，在进行犯罪追诉的同时，最大限度的保障公民的宪法权利，一直是现代刑事司法研究积极寻找的黄金分割点。在中国，取保候审制度能否实现这一价值，在很大程度上取决于对现有程序构造的全面分析，对其他国家相关制度规范和实践经验的深入研究，以及在此基础上的有效借鉴。本文将在比较法的视野下，从不同角度对该制度进行分析，提出改良措施。

一、英美保释制度在我国刑事诉讼中的不适宜性

任何制度的考察和引进，首先应当分析其历史演变、赖以存在的社会背景和整体的体系构建。刑事诉讼涉及公民的生命和自由，是人权保障和社会公正的最后一道屏障，因此，对刑诉制度的比较和借鉴要特别关注其法律传承上的差异性和自身结构的整体性，以免邯郸学步，过犹不及。

英美法国家出于保护人身自由为目的建立了保释制度，并一直作为一种被告人的权利形式存在于刑事诉讼之中。英国保释制度被定义为“在被逮捕的人提供担保或者接受特定的条件的情况下，将其释放的制度”， [1]美国对于保释的理解也和英国大致相同。

英美法国家没有强制措施意义范畴上的取保制度，相反，规定了“权利保释”的概念。权利保释首先出现在英国，认为保释是嫌疑人或被告人的一项法定权利，只要案件的诉讼活动尚未结束，还需要嫌疑人或被告人继续到庭的，法庭原则上必须给予保释。 [2]英国《1976年保释法》及其

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附件在明确了保释权例外的范围后，作为刑事诉讼的一项基本权利规定了公民审前保释权。美国也具有与此相似的权利保释理念。

而作为大陆法国家则普遍规定了强制措施制度，并把取保制度作为羁押的一项替代性措施来适用。根据德国刑诉法，在不采取羁押措施，也可以达到待审羁押之目的，或足以大幅度减少调查真相之困难，或足以预计被指控人将遵守特定命令，羁押目的可以由此达到时，法院有权责令其提供保证金，或设定其他条件，或在适当人员作出保证时，发布延期执行逮捕的命令。 [3]俄国刑诉法典规定，在可能适用非羁押性强制处分时，可以要求犯罪嫌疑人或刑事被告人交纳保证金或由保证人担保使其得以释放。 [4]

作为大陆法国家的德国和俄国都是以国家司法机关为主体出发来看待取保候审制度，因为在大陆法国家，取保制度是强制措施的一种形式，这些国家刑事诉讼程序中处于主导地位的司法机关始终代表国家行使公权力，这是它们的本质特点。

事实上，大陆法国家普遍规定的作为强制措施类型的取保制度与英美法国家对保释的理解及适用大相径庭。两种制度各自所属的法系都历经了一个上百年的渐进渐定过程，当今世界两大法系虽然正在进行积极的融合、仿效，但这也同时表明，两大法系不必要、不可能、也不应该抛弃各自属性成为另一个法系，失去自身的固有特征，借鉴就成为无本之木，无水之源。

所以，两大法系对于许多法律制度的相互借鉴，在具体的历史时期是有一个界限的，我国刑事诉讼改革，包括取保候审制度向英美的借鉴，更是需要从自身出发，循序渐进。众所周知，从清末到民国，整个中国近代法制都受到德国法的深远影响，从立法实践到学术理念，从形式到内容，都吸收并融合了德国法的传统思想，新中国建立以后，带有传统欧洲大陆法系深刻烙印的苏联法律输入中国，更是不争的事实。由此，我国形成了具有浓厚大陆法色彩的法律传统：强调成文法，重视

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法律条文的逻辑性和概括性，限制法官援引其他法律渊源作为决案根据的权限。这些都与以对抗制模式为基础的英美法系国家中法官拥有较大自由裁量权、承认判例的立法功能等等特征格格不入，而这些区别特征在刑事诉讼程序中表现得尤为突出。我国以惩罚犯罪为目的，具有超职权主义色彩的现行刑事诉讼模式与英美法系国家的差别，较一般大陆法国家与普通法国家刑事诉讼模式之间的差别更甚。当前，我国公安机关在刑事诉讼中的地位和权力是两大法系国家侦查机关都无法相比的，比如，我国的侦查程序不受第三方审查，诸如搜查之类严重侵犯公民宪法权利的侦查程序直接由公安机关自行决定，而一般大陆法国家，比如德国，只允许法官来作出搜查、扣押的决定。 [5]俄国刑事诉讼中作为侦查程序：对在住房中进行的搜查、提取;在未征得居住人许可时对住房的勘验;公民在银行和其他信贷组织的存款和账户信息的提取;对邮件的扣压和提取;对包括存款在内的财产的扣押;对谈话的监听和录音;对除根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第93条 [6]规定之外的人身搜查;必须根据法院作出的决定进行。 [7]大陆法国家这种立足本国司法现实，在保留自身制度体系的前提下，积极加强人权保障措施的立法经验，是可取的，值得我们借鉴。而目前，在我国，无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此进行任何形式的司法裁判。 [8]于是，事前缺乏由中立司法机关发布的令状，事后也毫无救济可寻。在这样的司法状况下，很多学者提出的照搬英美保释制度，废除我国取保候审，是明显不合时宜的。比如，有学者提出引入英美保释制度基本要素的建议，认为必须首先实现立法思想从“权力本位”到“权利本位”的转变，使获得取保候审成为权利原则;其决定权原则上应赋予法官等。 [9]更多的学者直接建议改造我国取保候审为保释制度，包括模仿英国建立保释的申请程序、司法审查程序、救济机制等。 [10]或极力呼吁制定统一的保释法，以期尽快建立英美式的保释制度。 [11]还有些学者表面上提倡完善取保候审，但实际上仍然采用完全移植的思维照搬英美的保释制度元素。比如建议取消取保候审作为强制措施的规定;建议在刑事诉讼法中明确规定被追诉人享有取保候审的权利以及司法机关有保障这一权利

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实现的义务;赋予法官选择取保候审的决定权;允许犯罪嫌疑人、被告人一方认为其不当或者违法，可以向上级法院上诉;增加取保候审的限制条件，赋予法官在适用限制条件上的自由裁量权，增加如：被采取取保候审的犯罪嫌疑人不得前往某些特定的场所，应向有关部门上交其一切合法证件，停止某些职业活动或社会活动等，服从某些检验、治疗和康复措施等条件。 [12]孙长永教授也建议增加取保候审的附带条件，比如上交机动车(船)驾驶证、护照或其他可供其出入境使用的有效证件;不得接触本案被害人，不得妨碍本案鉴定人客观公正地进行鉴定;每天定时向执行机关报告活动情况;禁止出人娱乐场所;接受对酒瘾，毒瘾的治疗等。 [13]以上建议的不当之处将在文章的第三部分中逐一予以阐述。

应该看到，在社会背景、历史、法学传统和群众观念等诸多方面，中国不具备全盘照搬英美保释法相应规范的可行性与必要性，下面试从四个方面来分析保释制度在我国刑事诉讼中的不适宜性。

首先，保释制度赖以产生和发展的两个深厚理论基础：无罪推定和人身自由权利原则 [4]在我国立法中尚未真正确立，实践中，更是谈不上深入人心。所以，急于在如此毫无根基的土地上建立西方保释制度，只会使其成为岌岌可危的空中楼阁。

其次，英美刑事诉讼程序对保释的设计目的主要是要求被保释人承担在下一次法院庭审时到庭的义务。 [15]在正当程序的语境下，一方面从国家的角度出发，保释的主要目的就是保证被告人出庭，另一方面从辩方的角度出发，作为其调查取证的必要条件。而我国刑诉法除了明文规定犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供之外，还把预防犯罪嫌疑人、被告人再犯新罪从而维护社会安全作为刑事诉讼程序中的一项重要任务。并且，社会大众普遍有一种根深蒂固的心理，认为刑事犯罪嫌疑人和被告人必须受到司法机关直接而严格的控制，

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