涉外合同之债（十）

合同的有效成立，一般有两个条件，一是双方当事人的合意，一是缔约地法的认可。当事人既然在某一个为法律行为（缔结合同），可以推知当事人了解当地的法律，并愿意服从当地的法律，这是以“缔结地法”作为准据法的理论根据。在实践中，这个标志是有缺点的，如果缔约地无相应的法律可依，或者当事人为了避免本国法而到外国去订立合同，或者一个合同有几个缔约地，则难以按照这个标志确定合同的准据法，需要补充别的标志。现在世界上许多国家采用这个标志，如法国、葡萄牙、波兰、比利时、荷兰、西班牙、意大利、日本、美国和英国的一部分法院。 （2）适用合同履行地法

这是由德国著名学者萨维尼提出的（法律关系本座说），其理由是履行地是合同产生结果的地方，往往也是合同标的物所在地；合同争议往往发生在履行地，履行地发生的争议往往与当地的风俗习惯关系比较大，与公众的利害关系比较多，基于以上理由，推定合同的履行地法律作为合同的准据法是有一定道理的。但是，这个标志也有不足之处，如果合同有几个履行地，应以哪个履行地的法律为准据法。

（3）适用当事人共同的属人法

这一推定也存在很大问题，如果合同双方是同一国籍，这一推定不会发生什么问题；如果当事人具有不同国籍，就难以确定适用哪国的法律。如果当事人在国外侨居多年，对本国法不一定熟悉，而对其住所地法可能更熟悉，所以不能推定当事人愿意适用本国法的结论。但这个标志也有一定道理，一般地说，当事人是愿意以本国法作为准据法的。

（4）适用法院地法

当事人意思不明而发生适用法律的冲突时，以法院地法作为合同的准据法，即主张当事人在哪个法院起诉，该法院就按法院所在地国的法律审理。理由是任何法院的法官都有适用本国法审理案件的职责。因此从当事人在某地法院起诉的事实，法院就可以推定当事人有自愿服从当地法律的意思。

其实这个标志未必公平合理，未必客观。因为当事人所以在某一地方起诉，有时纯属偶然，有时属于原告为了选择对自己单方面有利的法院地法。瑞士格林沙省的民法典采用了这个标志。

目前，法院地法原则上只适用于解决诉讼程序问题。

除了以上几个标志外，还有债务人住所地法、物之所在地法、仲裁举行地法等。

3、最密切联系原则

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① 含义。该原则指出合同应适用的法律,是其在经济或其它社会意义上其重心集中的某一地域的法律，该地域是合同的最密切联系地，因而合同就应适用该地域所属国的法律。 最密切联系原则，仍然以萨维尼的法律关系本座说为理论基础，来确定法律冲突准据法的。但是最密切联系原则对法律关系本座说有新的发展。其表现在以下方面：

第一、它对合同与某一地域的联系采取了诸多因素、综合分析的方法，其连接因素往往有多个。而法律关系本座说一般把某类民事关系的最本质的因素作为该类民事关系的连接因素，其连接因素是单一的，因此不免有些机械教条。

第二、它明确直接地作为司法实践活动的原则，并非立法上的指导思想。也就是法院在解决每一涉外合同争议时，对于确定准据法的分析，都能具体情况具体对待，从多个因素中找出合同具体争议的准据法。

第三、它确定的准据法与合同争议联系密切，针对性强，客观公平合理的，有利于争议的解决。

②产生与形成：最密切联系原则的核心，在于寻找与合同最密切联系的因素。这种因素的确定是通过权衡各方面连接因素的方法实现的。最密切联系原则是1954年美国纽约洲上诉法院在受理奥诉奥订案中首先采用，由法官富尔德（Fuld）提出来的。在该案审理过程中，富尔德发表了著名的审判意见，他指出：法院不应机械地依传统的冲突法规范来适用法律，而应设法找出法律关系本身的“重力中心地”或“联系聚集地”，并适用该地域所属国法律。1971年被确认而形成.

③立法表现 此案之后，该原则在美国和其他国家的立法和司法判例中广泛采用，成为当代法律冲突解决法律适用问题的重要学说和原则。1988年瑞士国际私法；1979年奥地利国际私法法规；1982年南斯拉夫法律冲突法以及1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》、1983年通过海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》等都吸收和体现了这一原则。1971年由里斯教授主编的美国《冲突法重述》（第二部）也吸收了该原则。该书认为，由于世界是由不同法制的国家组成的，任何涉外民事关系总是与二个或二个以上国家有着不同程度的联系。冲突法律的作用几实际要判定这种案件应适用何国法律，而这种判断的标准就是“最重要联系”。

1986年《民法通则》第145条第2款，（合同法）126条，也规定了相同的内容，表明我国也采用这一新的原则。在司法实践中运用最密切联系因素确定合同争议的准据法。

4、

特征性履行原则（Characteristic Performance）

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在解决涉外合同之债法律冲突时，无论是最密切联系原则，还是客观标志说在运用其冲突原则时，合同履行地经常作为连接因素或标志来确定准据法的问题，但合同关系一般都是双务合同，究竟依哪一方的履行地来确定存在很大的困难，特征性履行就是解决这种选择的方法或原则。

①特征性履行，它是指在双务合同中，如果某一方的履行反映了合同最本质特点，则合同应适用该方当事人的债务履行地法。又称特征性债务，或特征性给付。

②意义及立法表现

由于合同的种类及其性质的不同，合同的债务特征也不同，我们依据其不同履行特征的区别选择不同的准据法。

例如，买卖合同，买方的义务是支付货款、受领货物；卖方的义务就体现了合同的特征。所以卖方的履行就构成了合同的“特征性履行”。

这一原则在解决合同履行冲突方面有非常现实的价值。而且对于使用最密切联系原则时，最密切联系原则因素的确定，也提供一种方法和途径。这一原则已被一些国家的立法和国际条约所接受。

例如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第36条规定：“主要由一方承担金钱债务的双务合同，依他方有惯常居所的国家的法律。如他方是以企业家身份缔结该契约的，则以与缔约有关的那个常设营业所代替习惯居所。

1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》第4条第2款规定：“应该推定，合同与之最密切联系的国家是承担特征履行义务的那方当事人在订立合同时的习惯居所地国家，如系公司或非公司社团则为管理中心所在地的国家。

此外，如南斯拉夫1982年《冲突法》，1964年的捷克国际私法中均有体现。 ③该原则在我国司法中的运用

2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》自2007年8月8日起施行。对十五类合同的法律适用进行了司法解释：

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地

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法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 （五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （七）借款合同，适用贷款人住所地法。 （八）保险合同，适用保险人住所地法。 （九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 （十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 （十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。 （十七）居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

5．合同自体法（proper law of contract）

（1）所谓 “合同自体法”，首先是指当事人自主选择的法律；而在当事人未选择时，应是与合同有最密切联系的法律。这是英国学者莫里斯1980在《冲突法》一书第十版时的解释。

该学说最先为英国学者提出，韦斯特勒克(Westlata )、戴西（Dicey）等都对其作过解释。

（2）内容。该学说的法律适用理论可分为三个原则：（1）当事人已选择了法律，该法律应被适用（明示）；（2）当事人未选择法律，但依情况可以合理地推断他们打算选择的法律，该法律也应适用（默示）；（3）上述两种情况均不存在时，应适用与合同有最密切、最真实联系的法律。

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