有关间接正犯若干问题的浅析

摘要：间接正犯，作为一种与共同犯罪形态密切相关的特殊犯罪形态出现在主观主义尚未发达的德国，它出现的时期是非常早的，但是真正在立法上出现源于1919年的德国刑法草案。在我国的理论研究和司法实践中都已经对间接正犯有了一定认识，但因其理论上的不够成熟以至于还不能指导立法上的实践，因此在我国的立法中还没有对间接正犯的直接规定，对其研究具有十分重要的意义。

关键词：间接正犯 正犯性 着手 立法和实践意义

一个犯罪形态在理论上的出现总有它出现的理由，它或是另辟蹊径的开创一种研究视角，或是为弥补另一种理论的不足而衍生出来的理论，大陆法系国家间接正犯理论的出现源于后者，首先它是为弥补共犯从属性说的不足而衍生出来的一个范畴，根据主观主义的犯罪独立性说我们没有承认间接正犯的必要性，而根据客观主义的共同犯罪理论，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯是从属于正犯的犯罪，如果教唆或帮助无刑事责任能力者或没有达到刑事责任年龄的人犯罪，后者不构成犯罪就无法认定教唆犯和帮助犯的成立，这就导致法律上可罚性的漏洞，于是，为调和客观主义共同犯罪理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯规定为间接正犯，使之对被利用者的犯罪行为承担完全的罪责；其次它也是避免因采用亲手实行构成要件该当行为者是正犯的限制而研究出来的补充概念。 一、间接正犯的概念

间接正犯也即间接的实行犯, 其概念渊源于中世纪意大利法学, 由于从不同的角度理解间接正犯，不同的学者对其有不同的概念，总结具体有三种： 1.根据间接正犯者所作用的犯罪对象的角度来界定，如我国《刑法》中的一个处罚情形：教唆已满14周岁不满16周岁的人实行《刑法》第17条第2款规定之外的犯罪的，由于被教唆者是没有达到刑事责任年龄的人，其行为不构成犯罪，所以要将教唆犯作为间接正犯，从重处罚。这一规定也反映出了间接正犯的概念，持相似观点的人有不同的表述，有人认为间接正犯是行为人利用欠缺或者利用他人合法性的行为以实现犯罪构成要件的情况； 也有人认为间接正犯是利用法律上规定的未达到法定刑事责任年龄或无责任能力的人实施犯罪行为的犯罪分子。我国理论上的间接正犯包括了上述的内容，从有的学者对间接正犯的理论分类就可以看出。

2.将被利用者作为一种犯罪工具来看待来定义间接正犯，认为间接正犯是将他人作为犯罪工具，以实现自己犯罪目的的人。我国的学者大部分都支持这一观点，如我国的张明楷教授、周光权教授都是持这一观点。

3.以间接正犯与被利用者之间的非共同犯罪性来定义。如我国刑法学者陈兴良教授在他1984年初撰写的《论我国刑法中的间接正犯》中认为，“间接实行犯把一定的人作为中介实施是犯罪行为， 其所利用的中介由于是有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系， 间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任直接性的统一，就是间接实行犯。”他是有感于司法实践中对于间接正犯按照教唆犯处理的不合理性而对间接正犯做的比较详细的界定。

以上三种情况虽然对于间接正犯的表述不同，但是它们所呈现出的共同性表现在这三者都是以他人为媒介所实施的犯罪，只是第二种观点因被利用人没有主观上的故意而将其类化成一种单纯的利用工具，其中在理论上我认为陈兴良教授的观点是合理的，他把实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性统一起来，也就是把主观和客观结合起来，具有理论上的合理性，而第一种作为一种概念过于限制了间接正犯的范围，在实践中存在着不同的间接正犯，是无法用简单的概念概括的了的，第二中观点又扩大了间接正犯的范围，具有很大的笼统性和不周延性，只是说明了间接正犯中被利用者的一个工具性特征。 二、间接正犯的正犯性

间接正犯的正犯性简单的讲就是指为什么将间接正犯纳入正犯的范畴，在我们通常的意识里，所谓正犯是实施了实行行为的行为，间接正犯没有亲自实施实行行为，为什么又将其视为正犯呢？这存在这正犯理论的争议问题也是一个十分重要的问题，对此，刑法理论上存在着以下主要的观点：

1.工具说,也称道具论,该说认为，被利用者作为法的不自由者，即间接正犯是利用他人犯罪，被利用者就如同刀枪棍棒一样只不过是被利用的工具。

2.因果关系中断说，此说将间接正犯视为因果关系中断的一种排除情形，即指在因果关系进行中，介入一定的自然事实或他人的意思自由行为，而使原有的因果关系中断。而利用无责任能力者或无故意者，因果关系并不中断而成立间接正犯。

3.构成要件说，认为实施符合构成要件定型性的行为均为正犯行为，间接正犯只不过是实行的方式而已。

4.行为支配说，认为间接正犯在利用他人犯罪中，起着支配作用，即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位。

在我国的学者中基本上是采用行为支配的理论，现在占通说的也是犯罪事实支配说，如张明楷教授认为间接正犯之所以被认定为正犯是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。周光权教授认为间接正犯的正犯性主要表现在行为人以自己的意思对被利用者进行意思支配，从而左右了被利用者实施犯罪的因果进程。在我看来这其中细微的差别也是需要注意的，行为支配论以工具论为基础把被利用者类比为工具，在这种理论之中利用者具有绝对的支配性的地位，利用者对被利用者的支配属于行为上的支配，与直接正犯具有相似性，然而在这种支配中应该也包含意思的支配，周光权教授的正犯性理解中是明显包含这个意思的，他认为，利用者相对于被利用者来说具有优越的意思性支配性地位，优越的意思性支配包括“认识上的优势”和“意志上的优势”。离开利用者的优势支配和操纵，被利用者的行为随时可能停止，所以利用者是控制犯罪因果进程的“灵魂人物”，是犯罪的决定性角色。所以说不应该把间接正犯理解为单纯的行为支配。对于间接正犯需要根据意思支配的指导原理，考虑到法律上价值的判断以及各种情况的特殊性而加以论述。

在间接正犯的共犯性的问题上，特别需要注意的是，小野清一郎从伦理评价的角度对间接正犯的正犯性做了论证，小野指出：“所谓间接正犯，也是伦理性的，因而也成为构成要件行为的问题。这是一种自己不下手，而通过利用他人-然而并不是教唆他人去实行犯罪—来实行自己的犯罪的情形。例如，让不知情的护士给患者服下毒药的行为，即可认定为等于自己放火或杀人。这些行为的构成要件，尽管是以物理的行为为其内容的，并且在具体事件中从伦理评价中认定其符合构成要件行为即为实行的。这是间接正犯的特点。”我个人认为在认定间接正犯的时候应该像陈兴良教授对间接正犯的概念认定一样考虑利用者主观和客观两个方面去考虑，这也是我国刑事立法上通常考虑的方法：

首先，主观上，间接正犯中的利用者具有利用他人实现自己犯罪目的的意图，在这样一种犯罪形态中，不管间接正犯的利用者是利用无责任能力者还是利用没有达到刑事责任年龄的人还是利用他人的合法行为或过失行为都是一种明知或者放任的心理态度，并且，利用者与被利用者之间没有达成共同的意思表示，不构成共犯，而应以间接正犯处理。

其次，客观上，利用者具有利用他人实施犯罪的客观上的行为，虽然说利用者并不是亲自实施犯罪行为，但是利用者是把他人作为一种工具加以利用，也可以说只是一种单纯的中介，利用者与被利用者之间也没有客观上的一种实行行为的连接，和共犯是明显不同的，应当以正犯来理解。综合主客观方面我们就可以看出简间接正犯具有明显的正犯性。

三、间接正犯实行行为的着手

间接正犯作为一种正犯必然存在着实行行为，如何理解间接正犯的实行行为就影响到间接正犯实行行为着手的认定，关于间接正犯的着手有以下理论：

1.利用者说。此说认为行为人开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手。 2.被利用者说。此说认为被利用者开始实施危害行为之时就是间接正犯的着手。如日本刑法学者平野龙一教授认为，对正犯者来说，被利用者的行为仅仅是因果关系发展过程中的一个环节，只有当被利用者开始实施其行为并具有导致结果发生的具体危险时，才可以认为是间接正犯的着手。

3.个别化说。此说把利用有故意的工具的行为的着手予以个别化对待，区别对待。 我个人比较赞同陈兴良教授的观点，他认为间接正犯是实行犯的特殊状态，因此，间接正犯是实行犯的特殊状态，因此，间接正犯的着手无异于实行行为的着手。由此可以得出结论，在利用他人犯罪的故意的支配下，开始实施利用他人犯罪行为，就是间接正犯的着手，在这一点上，陈兴良教授主张主客观相统一的观点。 四、间接正犯在我国立法和司法实践上的意义

中国刑法关于共同犯罪人的分类来看，没有采用大陆法系的分工分类法，即正犯与共犯的区分，而是主要采用作用分类法，即分为主犯、从犯与胁从犯，教唆犯只是一种补充。在这种情况下，在中国刑法中既然没有正犯的概念，当然也就没有间接正犯的概念。不仅在立法上没有间接正犯的概念，而且在解释论上也往往否认间接正犯的概念。例如利用没有达到法定刑事责任年龄的人为工具犯罪，在大陆法系刑法理论上，这种情况是典型的间接正犯。但在中国刑法学界，个别学者主张，由于被教唆者不具备犯罪主体资格而不能认为是教唆犯的共犯，对教唆犯应单独按所教唆的罪定罪，按照刑法中的主犯从重处罚。这一观点虽然看到了在这种利用没有达到法定刑定刑事责任年龄的人为工具犯罪的情况下，利用者与被利用者不构成共同犯罪，但又认为，对于利用者应当按照独立的教唆犯以主犯从重处罚，这实际上未对间接正犯作出科学的定位。对于一些间接正犯,由司法解释规定了按共犯处罚。如对于身为公务员身份的甲, 两人合谋由其不具有国家工作人员身份的妻子乙收受贿赂, 按照有关司法解释, 尽管其妻子不具有国家工作人员的身份, 但由于与其丈夫具有共同的犯罪故意, 只是分工不同而已, 因而对于其妻子也按照受贿罪的共犯处理。这样的规定避免了刑法规定的僵化性。但对于其他形式的大量的符合间接正犯的情形却由于立法上的空白而放弃追诉。在司法实践中, 一些地方对于符合间接正犯的犯罪给予了按正犯处罚的处遇, 而在另一些地方考虑到罪刑法定的原则而没有给予行为人任何处罚, 导致司法的不统一。因此将间接正犯刑事立法化,是非常有必要的。

首先，如果在立法中规定了间接正犯能很好的解决一些现实问题，比如利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为就可以认定为间接正犯，这一方面充分保护了未成年儿童的利益，是犯罪者得到应有的惩罚，另一方面也不会导致在定罪上的含糊不清，有利于立法体制的完善以及司法的顺利进行。如果否定间接正犯，大多数情况下只能以教唆犯认定，但是对于利用他人的合法行为进行犯罪的场合，以“教唆”他人进行合法行为就会得出比较奇怪的结论。 其次，间接正犯具有独立的犯罪类型的特点，在立法上规定间接正犯，把它在正犯中单独挑选出来进行研究，对于区别正犯和共犯，具有特殊的意义，而且教唆犯和间接正犯容易混淆，分清楚二者之间的关系对于定罪量刑具有重要的意义。

总之，在当前我国的共犯制度模式之下，许多不存在主体间的“共犯关系”的助力行为情形就此被排除在共同犯罪之外，而根据我国刑法的立法旨趣，这些行为或者不能直接根据分则的犯罪类型规定来处理而造成处罚上的漏洞以及逻辑上的漏洞，间接正犯在这一前提下

成为了弥补漏洞的有力工具。所以在我国当前的社会、历史条件下应进一步加强对间接正犯的刑事立法明确性，使我国刑法典能够真正适应法治的要求，经的住实践和历史的检验。