大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示

大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示

李长城

【内容提要】大陆法系国家通过警察、检察官、法官、嫌疑人及律师之间权力和权利的相互制衡，来保障卷宗信息的全面、公正、可靠。通过证人出庭和以法庭审判为中心环节，有效地保障了被告的质证权和实体真实的发现。我国公安机关在卷宗形成的过程中处于绝对控制地位，公诉审查难以充分保障卷宗信息的全面查对，法官对卷宗的依附性很强。应当保障卷宗制度下关键性权利的落实，对我国卷宗形成和运用的过程进行正当化改造，实现权利保障和发现真实。

【关键词】刑事卷宗 制衡 质证权 参与

在任何刑事诉讼制度中，审前程序和审判程序本身的一个主要功能都是确认与法院判决相关的事实。证据对于传递与这些事实有关的信息是必要的。⑴不同的法律制度在如何划分收集和提供证据责任方面存在差异，审问式诉讼原则上要求司法官员独立地对案件进行全面调查并收集必要的证据，大陆法系的卷宗就是审前程序中关于证据和事实的重要载体。近年来国内学者对我国的卷宗制度提出批评，有的甚至提出要废除我国的卷宗移送制度。但是，对这一问题的深入研究必然引发以下的思考：大陆法系国家包括激进改革中的意大利，为什么刑事卷宗制度到今天一直保留？大陆法系刑事诉讼程序中卷宗的生成、流转和运用到底有什么特点？我国的卷宗制度又与大陆法系的卷宗制度存在哪些差别？再联系日本的“起诉状一本主义”受到的批评，在我国刑事诉讼继续深化“控辩式”改革的道路上，刑事卷宗制度的法治化、科学化建设值得认真审视。

一、现代大陆法系国家刑事卷宗制度的特点

卷宗只存在于大陆法系国家，⑵英美法系并没有类似的对应物。⑶这与两大法系的诉讼体制密切相关。与对抗制下由双方当事人各自负责提出关于事实的观点不同，大陆法系的职权主义（也称为“审问制”）诉讼在整体上是官方主导进行的发现真实的过程。⑷每一种参与刑事诉讼的国家机关都必须对查明案件事实的真相负责，因此，侦查、检察、预审机关的每项调查都必须进行详细的记录，形成内容完整的“卷宗”。德国废除了预审制度，意大利对预审程序进行了改革，但是卷宗制度在上述两国及当今其他大陆法系国家仍然保留，其原因绝非偶然。

（一）卷宗的形成过程——内容可靠性之保障 如果诉讼建立在官方的、案牍的基础上，必须确保除警方之外的人有机会影响案卷的形成是至关重要的。⑸基于侦查程序的重要性，检察官和法官传统上介入其中，他们通常查看现场、讯问证人和嫌疑人以及搜查时在场。这使得警察被更多地置于侦查法官和检察官的监督之下，后者将要求达到案件情况所许可的彻底满意程度。⑹卷宗表达了一种对调查过程监督和控制的平衡体系，控辩双方可以平等地使用。若是辩护人不积极，那么这个体系就不能起作用。⑺因此，不能孤立地看待警察、检察官、预审法官、嫌疑人、辩护律师等有关各方在卷宗形成过程中的作用，他们必须被视为是相互作用的。⑻ 1．警察与卷宗

警察的讯问笔录和在侦查阶段获取的证据构成警察卷宗的重要内容。大陆法系基于程序法定原则和书面证据重要性的认识，普遍要求对警察讯问嫌疑人的情况作出详细的笔录，其代表是法国。司法警察对于被拘留人的每次讯问，均应在笔录中写明被拘留人接受讯问的持

续时间、各次讯问间隔的休息时间、开始拘留的日期和时刻、释放或者移送有管辖权的法官的日期和时刻。⑼如果全面落实了律师对于讯问笔录的审阅和会签权，应当说能够担保讯问结果的真实性。

警察通过非法手段获取的证据将被从卷宗中排除，或者在庭审时被法官排除。德国《刑事诉讼法》第136条（a）明确禁止通过压力获得证据，包括虐待、疲劳、身体侵入、药物、拷打、欺骗或者催眠，即使被告同意也不能使用。⑽不仅如此，在该法条生效后近60年来，德国联邦宪法法院和联邦最高法院通过判例将禁止使用的讯问方法扩大到所有违反嫌疑人意志自由、影响其意志自由的方法。⑾在德国，一旦发现存在违宪的情况，那么法官会将证据排除，除非所指控犯罪的严重程度高于非法侵权取证的严重程度。⑿因为如果法院对违法取证视而不见，警方就会对规范其侦查活动的宪法性条文视而不见。在1992年德国的一起案例中，警察拒绝被告和律师通话的要求所获得的被告供述在法院的终审判决中被排除。⒀法国的“诉讼行为无效”制度规定，根据利害关系人的申请或者由司法机关依职权宣告违反法定程序的侦查行为无效，宣布无效的侦查行为获得的文件或证据，应从案卷中撤出，以确保侦查取证活动依法进行。

2．检察官、预审法官与卷宗

在检察官主持审前程序的大陆法系国家中，检察官的客观义务在保证卷宗公正形成的过程中起着重要作用。检察官的客观义务是以实体的真实探知主义和职权审理主义为基本原理的德国法学的产物，德国自1877年法典制定以来，一直把检察官列为追诉前程序的主持人，和主持判决程序的法院一同被赋予“司法机关”的地位。检察官被认为是“法律的守护人”、“最客观公正的官员”，“并不是被告的对手而是中立的国家代表”，他要一并调查有罪和无罪的全部情形。⒁如果检察官没有注意有利于被告的证据，他就违背了职业伦理。⒂在德国的中间程序中，检察官提起公诉即向管辖法院提交起诉书及卷宗。⒃在意大利初期侦查结束之前，检察官应当向犯罪嫌疑人告知侦查已经结束、案件卷宗已经放置于检察官文书室并且告知其有是否接受讯问的权利。如果嫌疑人作出了这方面的请求，检察官就应当进行下一步的讯问程序。⒄

在由预审法官主持审前程序的其他大陆法系国家（以法国为典型），预审的过程即案件卷宗形成的过程。⒅出于对传统预审侦查与司法职能不分、单向性和秘密性的反省，现代大陆法系国家的预审程序已经通过公开性、口头性、当事人参与性，实现了“司法化”，并在一定程度上对抗化，⒆从而充分保证卷宗信息的公正、可靠。预审法官的目的是发现“事实真相”，因此预审法官必须评估案件材料并在必要时作进一步的侦查以决定是否使案件进入到审判。通常预审法官在自己的办公室里，在证人和被害人在场的情况下提审被告，让证人和被害人重复证词，并记录下被告的陈述。当预审法官被任命时，程序对辩护方和当事人都更公开了：查阅卷宗权、调查请求权和上诉权相应产生。全部预审文书以及经预审产生的所有决定都归入一个卷宗。案卷至少应当包括如下内容：确认犯罪事实的笔录，被告的犯罪记录，被告所作的辩解，证人的证词，犯罪人性格的简单介绍。如果预审法官得出并不存在案件的结论，卷宗就被撤掉。卷宗的完备和使案件进入庭审的足够证据的存在意味着审前程序的结束。⒇在预审结束后，预审法官需要将全部案卷材料移交检察官。(21)在法国，所有实体和程序性的侦查都记录在检察官控制下的卷宗里面，辩护律师有权随时查阅。(22) 在荷兰，预审法官的功能不在于提供个人报告或得出任何结论，而是进行委任并收集置于卷宗中的信息。首先，预审法官检查警方案卷，然后他通常会会见证人、嫌疑人，有时候还会委托专家（经常是精神病学专家）进行报告或与专家会谈。当证人、嫌疑人被审讯时，在他们对其被正确修改的陈述记录进行了检查并签名以表示其精确性后，预审法官将对该记录作出摘要。预审法官的这种干预确实为辩护人提供了某些机会。嫌疑人可以在尽可能早的阶段申诉其提供的证词是虚假的。预审法官同公诉人一样，受到制度上的显著压力，对辩护

诉求进行调查并寻求有关无罪的证据。如果他拒绝辩护人寻求证据的建议，辩护人将在庭审时提出，如果审判法官认为调查放弃了密切相关的证据，案件将移交给预审法官进行调查。预审法官希望他们被认为处理案件是有效率的，并在决策中是内行的，这成为他们在日常工作中与警方和公诉人保持距离以及保持案件公开性的有力的支持。荷兰的监督体系的成败并不取决于取证时与调查者密切的日常联系，两个关键的因素是：第一，对卷宗的多样化的有效影响；第二，在卷宗形成过程中实现制衡与深入目标的制度性激励架构。(23) 3．嫌疑人、辩护人与卷宗

现代大陆法系国家通过赋予嫌疑人及其辩护律师广泛的权利对卷宗的形成和运用发挥重要影响，来达到彻底、公开、公正的审前准备，(24)符合审问制诉讼发现真实的目标。审问制诉讼的历史经验表明，仅凭司法官员自己的工作很难全面和精确地查明案件事实，即使司法官员享有广泛的强制性处置权限。因此，审问制诉讼的现代形式建立在这样的观念之上，即如果让与案件有利害关系的当事人参与到查明案件事实的程序中来，法院就更有机会发现真相。(25)

嫌疑人在侦查阶段的一系列重要权利保障其作为诉讼主体积极参与侦查卷宗的形成。例如，德国的警察、检察官在第一次讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知其受到的指控和法律依据、拒绝陈述权、律师帮助权和申请收集有利于自己的证据的权利；如果犯罪嫌疑人明显需要辩护人帮助，检察官有责任提请法官为其指定辩护人；除涉嫌与恐怖活动有关的犯罪以外，在押犯罪嫌疑人与律师之间的交流权不受限制。(26)德国强制辩护的情况有：被告人被指控犯有重罪，地区法院或州上诉法院为一审法院，或者被告人已被审前羁押至少三个月。(27)收集有利于犯罪嫌疑人的证据是辩护人的任务，但是被告人要面临一系列困难：首先，在侦查活动得出结论之前不需将正在进行的侦查情况告知嫌疑人；其次，即使在需要辩护的案件中也只有在提出正式指控时才需要指定辩护律师；第三，独立的调查活动会耗费大量财力。这些困难会促使嫌疑人、特别是在他没有辩护律师的情况下，请求检察官收集有利于他的证据；而且在进行第一次讯问时，犯罪嫌疑人甚至被鼓励提出这样的要求。(28)

辩护人通过与嫌疑人的交流权、司法调查过程中的在场权、(29)检察官讯问嫌疑人时的在场权、查阅卷宗权以及取证权等重要权利，对刑事卷宗的形成和运用产生重要影响。德国、意大利等国家的刑事诉讼法都允许辩护人可以在程序的任何阶段接受委托而介入诉讼，法国的律师在刑事拘留开始即可介入。辩护人的阅卷权极为重要，对客观真实的追求要求和允许控辩双方使用在侦查过程中收集到的同一信息。(30)通过阅卷可以实现控辩双方对侦查设施的资源共享，从而使形式上的平等对抗转化为实质上的平等对抗。(31)原则上在侦查程序中，辩护人即已有权阅览卷宗；拒绝其查阅卷宗只有在例外的情形下，即有危害调查的危险时才适用。辩护人查阅案件卷宗的权利使得他能够了解检察官的调查，并根据案件的第一手资料制定辩护策略。辩护人有权查阅检察官在起诉时必须向法院出示的任何证据，因此也有权查阅证明被告人无罪的证据；(32)辩护人也有责任向公诉人指出他们所知的卷宗中不恰当的地方。(33)预审中辩护人可以自由地接触卷宗并在法官主持的全部讯问中在场。他可以请求进行任何对被告有利的调查。(34)辩护人对被告人的讯问笔录、专家陈述以及法院调查活动的笔录的查阅都是五条件的。 在意大利，辩护方的调查权体现为对被拘禁人和知情人的口头询问，向公共执行机构请求其占有的文书材料，在获得司法授权的情况下，也可以进入非公开的私人地点和区域进行调查，还可以聘请代理人和技术顾问进行调查。辩方的侦查活动将形成“辩护卷宗”，并且被保存在初期侦查法官处。这些资料在初期侦查结束之前，最终将汇集到检察官卷宗之内。(35)“辩护卷宗”与检察官、司法警察调查的结果以及负责侦查程序的法官主持的证据保全程序的结果一样，在由于无法预见的情形导致不可能重复某一调查行为时，审判法官可以根据当事人的申请在法庭上予以宣读。(36)

（二）法庭审判对卷宗的限制性使用

现代大陆法系国家通过警察、检察官、法官、嫌疑人及律师的相互制衡，来保障审前调查程序中卷宗信息的全面、公正、可靠，是否就意味着卷宗信息因此取得当然的证据能力和证明力，在法庭审判中可以作为法官认定案件事实的绝对依据呢？大陆法系的立法和实践对这一问题作出了否定的回答，相反，通过证人出庭和以法庭审判为中心环节，刑事卷宗的使用受到极大限制。 1．证人出庭制度

现代大陆法系国家奉行直接言词原则，证人必须出庭，以言词的方式就相关事实向法庭作证，而不是法庭通过宣读审前形成的卷宗来进行事实调查。因为意识到原始证据比经过中间环节过滤的证据更具有证明性，大陆法系的现代刑诉法采用了这样的程序原则：证据信息以其原始形态接受裁判者的调查。在某些普通法系国家作为口头或书面的传闻而被排除的证据，在大陆法系国家也会因为违反“直接审理原则”而被排除。(37)其重要意义在于通过证人出庭来保障被告质证权的实现，给予被告在庭审时纠正自己在审前所作出的供述的机会，实现真正的“公平审判”。 德国刑事诉讼法规定，法院仅得从审判程序中之所获知者——而非从卷宗——用来形成判决的确信。卷宗的内容原则上不得用作为裁判的根据，所有其他在审判程序外所获得的证据均不得用为判决之基础。(38)在德国的四种证明方式（证人、鉴定人、书证、物证）中，德国法律认为证人证言优于书面证据。(39)实际上，德国刑事审判中证人出庭率是相当高的。(40)在法国，在庭审的公诉与辩护阶段，所有这些材料——包括已归入诉讼卷宗的各项材料——都要经过每一方当事人的辩论。(41)法国的重罪案件，证人必须出庭。(42)意大利一般的原则仍然是，法庭必须以口头证言而不是卷宗里的书面证词来决定案件。(43)初期侦查中的卷宗不能用于审判，法官不能阅读卷宗中的文件，除非该证据已经在审前收集书面证词的宣誓作证程序中经过了对抗式的检验，辩方证人的权利已经得到了完整保障。除了法律规定的情况以外，不得宣读被告人和证人在初期侦查或初步庭审期间向司法警察、公诉人或法官所作陈述的笔录；一般禁止宣读记载司法警察活动的笔录和其他文书。(44)意大利国会从1999年开始通过强化被告的权利尤其是对不利证人的对质权和交叉询问权来使宪法转向对抗制的适用。宪法转变到位之后，国会在2001年修改了《刑事诉讼法》以保障被告新的宪法性权利。(45)

欧洲的总体趋势是转向口头的直接审判，所有证据都通过证人直接呈现于事实裁判者面前。欧洲人权法院也在若干案件（如Delta v．France，Unterpertinger v．Australia，and Destrehem v．France）的判决中表明：如果证人的陈述没有在庭外作证程序中或审判程序中经过被告一方的交叉询问，则法院不能主要根据阅读这些陈述而作出有罪判决。(46)在欧洲法院近来判例的影响下，宣读未到庭的证人（包括控方证人）的书面证词的情况有所改善。法国和比利时已经接受了《欧洲人权公约》第6条第（3）款（d）项的规定：法庭有义务至少在程序的一个阶段给予被告向所有的控方证人对质的权利。如果被告要求传唤一个证人来对质，除了不可能做到、没有用或者被告在程序的早期阶段已经有过机会对证人提问外，法庭必须满足。(47)

2．庭审中心主义

传统的审问式审判被认为是一个在法官主持下对卷宗中记录的调查结果进行公开确认的过程，现代大陆法系国家如德国和意大利已经展开努力将庭审转换为证据在法庭前出示并且作为裁判的惟一基础。审前阶段录取的证人证词如果没有经过被告的质证绝不会被庭审法官考虑，使得没有任何定罪只是惟一地、或决定性地建立在此类证据之上。(48)在德国，除了四种例外的情况（证人死亡、生病或其他原因不能到庭），庭审中禁止宣读询问笔录。 为了准备审判，职业法官已经在审前阅读了卷宗并进行摘要。没有这种准备，他可能无