稿7浅析我国反腐刑事立法的不足及其完善

四、《联合国反腐败公约》与我国反腐败刑事立法

第二，符合本国法制。《公约》是一部国际法性质的反腐败法律文件，但由于各缔约国情况不一，所以，《公约》必须符合各缔约国本国的法制原则。由于各国社会的、经济的以及政治制度的多样性，每个国家必须根据本国情况和法律体系，采取反腐败的预防和惩治措施，这样做将增强各国反腐败的效果。

第三，体现整体思想。《公约》将反腐败视为一项系统工程，充分体现整体思想，对各层面、各层次都一一作规范。这反映在：（1）反腐败对象：腐败表现在公职人员和向公职人员行贿的普通人员身上。（2）反腐败范围表现在国内与国际交往中。（3）反腐败制裁表现在既要惩治受贿人、也要打击行贿人，既要刑事制裁，又要没收非法获得财产。（4）反腐败预防表现在打击和预防并重，在惩处的同时充分关注公职人员的培训。（5）反腐败主体上表现在国际反腐败政府是主力，但也关注“社会参与”①。

第四，反映协商精神。《公约》根据不同国家的国情，反映了协商精神。对于协商不一致的条款，大多被删除；存有分歧的条款，相互也作了让步。

（二）我国反腐败刑事立法与《公约》对比之不足

在反腐败刑事立法方面，我国一些重要制度尚未建立，与《公约》的基本精神相比较存有冲突与缺失之处。这可以从实体法和程序法两个方面得到说明：

1.实体法方面的不足

就实体来说，目前，我国刑法规定了16种涉及腐败的犯罪，已建立了相对完备的刑法体系，但与《公约》的要求尚有差距，主要表现在：

首先，《公约》规定了外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪，其犯罪主体分别为外国公职人员或国际公共组织官员、对其行贿的公民或法人。我国刑法中规定受贿主体、行贿对象均是国家工作人员，外国公职人员或国际公共组织官员不在此列。

其次，我国刑法将贿赂规定为财物，而《公约》规定贿赂为“不正当好处”，既包括财物还包括非财产利益，既包括有形利益也包括无形利益，其范围明显宽于“财物”②。对于我国刑法规定的受贿罪的客观要件，在前文已经做了概述，相较而言，我国刑法受贿罪的客观要件与《公约》相比多了一个“为他人谋取利益”的限制条件。

再次，我国刑法中单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、工业单位、人民团体，而《公约》规定法人受贿罪的主体为任何性质的法人，其范围较

①②

李训夏.论《联合国反腐败公约》的实施[D].中国社会科学院研究生院,2013

邵沙平,廖诗评.实施联合国反腐败公约与治理商业贿赂[J].南开学报(哲学社会科学版),2007,9(18):29-31

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浅析我国反腐刑事立法的不足及其完善

我国刑法宽泛。

最后，我国现行的刑法对腐败犯罪的最高处罚可以判处死刑，这与国际社会的刑事司法人性化理念相悖，也造成司法合作的困难。

2.程序法方面的不足

由于我国刑事程序立法的初始性和滞后性，程序法与《公约》精神存有较大的差距，一些重要的刑事诉讼制度缺失。这部分虽然在前文有所言，但在此对照《公约》进行更为详细的论述。

一是特殊侦查和技术侦查手段，我国法律规定非常模糊。我国侦查实践中对秘密侦查措施却有不同程度的应用，今后应当借鉴《公约》相关规定构建全面系统的反腐败侦查体系，将特殊侦查和技术侦查手段纳于刑事诉讼法调整的范畴。

二是证人保护制度的不完善。腐败犯罪由于涉案人员往往具有十分复杂的社会关系网络，证人更有可能遭到打击报复，因此对这类证人加以特殊保护的制度设置也就更为迫切。对此问题，有学者认为，我国对于证人个人资料的保密往往仅限于立案和侦查阶段，对于出庭作证证人的个人资料的保密常常被忽略。

三是我国污点证人制度缺失。取证难的问题一直困扰着反腐败案件的侦查工作，这不仅因为贿赂案件往往是一对一的关系，很难找到相关证据证明贿赂事实的存在，更加由于刑法同时规定有行贿罪与受贿罪，使得行贿人和受贿人之间形成了非常密切的“利益共同体”，因此，行贿人在侦查机关要求其作证时，由于担心“引火烧身”而不敢作证，这使得很多的腐败案件无法得到侦破，客观上加大了反腐败的难度和成本。为有力打击受贿犯罪，《公约》明确规定了污点证人制度，以期通过对污点证人的免责而换取对于腐败分子的惩罚。由于污点证人制度牵涉到罪刑法定的基本原则理念，其建立和应用可能存在对法治原则的背反。

四是刑事缺席审判制度的缺失。缺席审判制度的构建必然面对公正和效率二元价值的冲突问题，缺席审判制度与程序参与原则的冲突以及公正与效率两大价值的协调问题，应科学设计一系列对缺席审判制度的补救措施，而我国在此方面存在较大的缺失。

五是没收财产制度不健全。《公约》创设了腐败犯罪所得资产的追回法律机制，并对这类资产的追回、处置和返还的依据、条件、程序、方式等作了较为完整的规定。而我国的刑诉立法中并没有依据《公约》的精神建立健全财产没收制度。

（三）《联合国反腐败公约》与中国刑事立法的对接与转化

我国自正式批准《联合国反腐败公约》以来，在反腐败刑事立法方面进行了

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四、《联合国反腐败公约》与我国反腐败刑事立法

积极有益的尝试，也在逐步基于我国的实际情况探索与《公约》的对接与转化，但是，在该领域，以下问题必须引起高度重视：

首先，《公约》所调整的法律关系性质。《公约》所规定的权利（力）与义务在国内法上属国家与公民间的公法关系。基于公法实施对公民权利侵害的风险，现代社会均提出了明确的限制适用要求。作为刑法各国均普遍确立了罪刑法定原则，强调犯罪成立与刑罚以国内法中存在明确规范为必须。而《公约》大量借鉴、吸收了世界各国的反腐经验，不仅扩大调整对象的范围，增设新罪名，还在传统国内立法所规定的贪贿型犯罪的基础上扩大了犯罪对象、行为类型等构成要素的范围，因此缺乏宪法明文规定以及罪刑法定原则的内在要求。另外，《公约》的规范因欠缺明确的刑种及刑罚幅度的规定而无法自接纳入到中国的刑法体系之中。 其次，《公约》与国内刑事立法难以自接对接。因调整内容的综合性，《公约》选择了“一揽子”的立法模式，但有些内容在中国现行法律体系中是整体缺乏的，如犯罪预防与控制法，中国目前尚未有对应的立法，对腐败犯罪的预防与控制尚停留于政策或者方针的层而；而有些则是部分缺乏的，如《公约》在刑事追诉机制规定中，提出应当建立独立反腐刑事诉讼机制的要求，以此为指导①。这些规定若未经国内法转化而在国内自接适用，势必导致追诉机关获得超过国内法所规定的权力，从而限制了被追诉人权利范围的结果。

再次，《公约》规范性质类型具有多样性。《公约》属指导性规范，考虑各国观念、制度差异及可接受程度，《公约》为诸规范设定了不同的效力等级，有些属强制性规范，各国均有履行的强制义务，如《公约》第15至17条关于“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织人员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产等行为规定为犯罪的规定；而有些则为授权性规范，各国可依其国内法律制度的具体情况选择适用，如《公约》第20条即明确在“不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”将“资产非法增加”的行为规定为犯罪。

综上，《联合国反腐败公约》是联合国在刑事司法国际合作领域的一项重要成果，体现了国际社会打击和惩治腐败的共同意愿与决心。但是，要使我国的反腐败刑事立法顺应国际反腐公约的要求，不能简单照抄，不能不照顾我国的国情和我国反腐败刑事立法、司法的历史和现状。因此必须采取分阶段、分步走的完善措施，逐渐与国际接轨。

首先，要对国际反腐败的理念的理解和接受。如关于贿赂犯罪的客体范围要

①

刘志伟,魏昌东.中国贯彻《联合国反腐败公约》的措施[J].南都学坛,2011,7(18):26-28

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浅析我国反腐刑事立法的不足及其完善

从单纯的“财物”扩大为“不正当的好处”，在如何结合我国的具体情况同其他国家开展反腐败国际合作，如何运用公约的国际合作机制开展我国的涉外追逃追赃工作方面，国际上的一些观念和做法与我国传统的反腐败观念和做法不同，甚至是冲突和矛盾的，要改变观念，需要一个较长的过程，对于我国立法、司法和广大民众来说，需要一个正确理解和接受的过程。

其次，在观念更新的基础上，将国际反腐败的经验和做法纳入到我国的刑事司法过程中，借鉴和参照国际公约的一些做法，在实践中加以运用，立法上暂时不改变已有做法。如针对贪污贿赂犯罪问题的法律适用，可先通过司法解释的方式扩大客体对象范围，首先将物质性的利益，纳入司法实践的范畴，然后再扩大到非物质性的利益，如对“性贿赂”的入罪。

再次，在前两个阶段的基础上，用立法的程序将国际公约的相关内容引入我国刑法中，包括制定特别刑法。这样才完成国内刑法与国际公约的对接或接轨，将公约的内容消化在我国的刑法中。当然，将反腐公约转化为国内刑法并非完全照抄公约的原文，而是在消化公约内容的过程中有所取舍，对公约的一些规定的缺陷或者我国刑法规定已较为完善的内容，就没有必要照搬照抄。同时，转化公约内容必须结合我国反腐败的实际和特点，即在总体原则不违背公约基本精神的基础上，要有所创新和突破。

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