物权法理论与立法问题分析（李永军 中国政法大学 教授）

住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第196条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”很多人对它的好处进行了许多的宣传，但是我们是否还应当看到它的另外一面，我查阅了一下英国的有关资料，在英国浮动抵押能够实行的企业是非常少的，只有信用极高的企业才能够进行适用。大家想一想，它是建立在非常诚信的基础之上的，我用我企业的产品对你进行了抵押，但是它不妨碍我对产品的处置，不妨碍企业的生产经营。这条规定真正适合我们的国情吗？其实很难执行！这个制度看上去很美，但是在中国真正实行是不是能够适用？担保法就出现了很多问题。这个登记怎么进行登记，当然登记的办法肯定会出台，这也肯定是目录登记。

第三，关于动产抵押的问题。我历来认为动产抵押对交易安全的破坏是非常大的，如果动产抵押不能对抗第三人的话，还可以理解。但是我们的动产抵押不仅可以登记，还可以对抗第三人，而且没有台湾地区法律规定的那样，它还有一个目录，哪些目录可以抵押，我们连目录都没有。我们都知道，动产种类繁多，我怎么知道你这个动产有没有抵押呢？怎么办呢？台湾地区、日本他们在特别法中规定，他可以通过贴标签、打刻等方式让大家看出来这个东西已经抵押了，如果没有这种相应制度的话，它对交易安全会产生很大的影响。而且如果做到公示的话，它的成本可能会比较高，将来我们对动产抵押应当怎么实行确实需要仔细的探讨。哪些动产可以抵押？是不是所有的动产都可以抵押？没有目录是不行的！比如一个菜农把种西红柿抵押了，我买西红柿怎么办呢？如果保护购买人的话，抵押权人的抵押权没有了；如果保护抵押权人，购买人怎么办呢？这种动产抵押对交易安全的影响是非常大的。我记得在物权法起草的过程中，我参加多次有关的会议，每次会议德国人都警告我们，他们说：“动产千万不可以抵押，因为它与动产的公示、公信原则有很大的关系。 第九个问题，关于质押的问题

关于物权法的第228条的规定，我始终觉得它不是也法律问题，该条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”当时我就很难理解这一条的规定，因为大家都知道，银行有一个部门叫征信局，他会对个人的信用进行采集。我们的征信机构主要建立在贷款不良的记录方面，因为这个系统是由银行来掌握的。这样我就有一个想法，我们讲的登记制度都是在保护交易安全的前提下来讲的，比如房屋抵押了到房屋登记机关进行登记，登记的目的是保障抵押权人的权利，不能让别人随便给你卖了。应收账款实际上就是一个债权，债权去质押了，为什么会在征信机构去办理质权登记呢？债权如果进行质押的话，有一个很大的问题就是，必须控制债务人不能清偿债务，控制债权人不能放弃债权，它与登记没有关系。所以，到征信机构办理初始登记这种做法与交易安全始终没有关系，与质权人的权利、债务人和债权人一点关系都没有。

当然，也有人进行解释，说：“银行有这样系统，有贷款客户的信息。但是，应收账款不一定都是银行的，个人都没有应收账款吗？如果你借我的钱没有还，我用这个给你质押了，这个属于不属于应收账款呢？征信机构能不能办理这个质押？恐怕是有问题的。从立法的角度来看，这可能是有背景的。这个背景可能与担保法的法理没有任何的关系。

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至于物权法的问题还有很多，由于时间的关系我就讲到这里，这些问题可能我的理解也不太成熟，这也是我个人的一些想法，我们也不能老为物权法唱赞歌，我们也应该看到它不足的一面，希望这些问题能够引起大家的注意，谢谢大家！（掌声）

主持人：谢谢李老师精彩的演讲，李老师从物权法中关于物权行为及其无因性的反映等九个方面，对物权法理论和立法当中的问题做了一个梳理，非常多的问题都有着很独到的见解，比如提出登记为什么出现混合的模式，会出现一些矛盾。下面我们就有请高圣平老师进行评议，高老师也一直参与物权法立法工作，而且很多领域都有独到的解决，特别是对动产抵押、应收账款等方面都有着很深的研究，下面有请高老师对李老师的报告做评议！（掌声） 高圣平老师：首先，对李老师的演讲进行评议我是没有资格的，只是对李老师演讲当中的问题谈一个我个人的看法。其次，春岐博士说的这些溢美之词可能也效率待定，（笑）因为我们两个是师兄弟，这些话语大家不要相信他的介绍。下面我对李老师演讲当中提到的问题谈几点我个人的看法：

第一，在我们国家立法当中无论是登记也好，还是交付也好，作为公示的两种不同的方法，在我们一个法里面出现了体系的紊乱。刚才李老师也谈到了，有的方面是生效，有的方面是对抗，这种适用主义的立法模式可能已经受到了国外学者的批判，在物权法出台之后，现在国内大约召开了四次国际研讨会，国际的学者对这一块的回应也是非常积极的，我们在这里没有保持一种统一的体例。我们也一直在提究竟是登记生效还是登记对抗，例如都是一种担保的方式，在物权法里面动产抵押它的登记采取的是登记对抗。但是同样也是一种公示的方法，在动产质权里面它的占有是一个生效要件；还比如权利质权里面，他们也是要登记。在法国法上还是英美法上，我们都把这种权利作为动产来处理，权利质权的登记也是生效的。所以，同样一个类型的财产，不同的公示方法，采取的是不同的公示的效力，这是不是说交付就比登记更加有效，这个法政策上需要我们重新进行检讨。

第二，为什么在动产上也可以设定用益物权？我记得这个问题进行讨论的时候，可能是为了针对融资租赁，因为在融资租赁交易里面虽然我们国家在合同法里面把它作为一个有名的合同，作为一个独立的交易类型来进行规定。但是在融资租赁里面我们现在发现可能中间物权的问题会更大，就像李老师刚才所讲到的，对于这种动产你的所有权和公示的基本原理是相背离的。所以就出现了西方学者经常所批判的那样，这是一个虚假的财富，它没有一定的公示方法。在融资租赁法立法的过程中间，其实有很多学者提出了不同意见，对于这种发源于英美的交易形态在大陆法上怎么样进行制度设计，在世界上没有任何一个国家把融资租赁的交易设定成一个动产的用益物权，台湾地区的法律对此也是在法外进行发展的，但是他们把融资租赁解释为动产担保交易。在我们国家的立法过程中间，当时可能设想，对于租赁人对他人的动产上面设定一个用益物权，这样是不是会好一些。当然，李老师刚才也说了，既然这样的话，你可以在以后立法中间直接赋予租赁人在他人的动产上取得的这种权利就是一个用益物权，这也是没有任何问题的，我觉得李老师的考虑可能更为合适。

第三，关于应收账款质权的问题，我觉得李老师的担心是对的，而且4月29日我们也召开了一次担保物权国际研讨会，在这次研讨会上我们的征信中心介绍他们的系统从去年的12月1日开始运行到现在的登记情况，据他们介绍，截止到4月15日这个系统所登记的担保的借贷量已经达到了一百八十多个亿。但是我就试图想问他们，你这个担保的债权大多数

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的时候可能担保的主合同都是那种建设设施所引起的借贷合同。至于业务量来说，可能登记的底数也并不是很高。但是，就刚才李老师所提到的，由中国银行征信局来进行登记，我记得当时这个条文这样写是在河北的一个地方召开的研讨会的时候确定下来的，为什么这样写？主要就是我们国家对登记机构的设计采取的是一种依照标的物的管理机构模式来设计的登记机关，例如企业的动产由工商行政管理部门进行登记，不动产有由土地管理部门进行登记，等等，在这种模式下，如果引进应收账款质权的话，而且对应收账款质权与别的权利质权一样采取的是登记生效主义，这由那一个部门来登记呢？当时银行部门就很积极，如果放在工商行政管理部门动产抵押登记系统的话，也是可以的，但是工商行政管理部门积极性不是很高。如果采取电子登记系统的话，放在征信系统是比较好的。因为征信系统实行了全国的联网，只要你在任何一家银行有不良的信贷记录，都可以征信系统中间得以体现。银行部门就说：“干脆在我们在这个系统之外再花点钱在这个系统之外再外挂一个系统，这样不用重新建立一个系统了，而且这个电子系统的建立为以后我们国家统一动产担保的登记系统提供一个运作的经验，当时基于这个考虑就放在了中国银行征信中心。

但征信中心在这个系统的构建上它是两个完全的系统，一个是征信系统，一个是信贷登记系统。但是出质登记系统制度构建上可以看一下应收账款出质办法，这个系统里面很多制度的设计想照搬美国，但是也没有移植好，这又与我们制度设计本身相违背。在美国权利质权采取的登记对抗，既然采取的是登记对抗它就没有公信力，没有公信力我去提醒你潜在的交易相对人就行了，这里面登记机构也没有实质审查的义务。但是我们的问题是，我们的应收账款质权采取的是登记的生效主义，在这种前提下，应该登记相对多一点的内容，让别人来更加详细的了解，但是我们的登记系统是按照登记对抗主义之下的模式去设计的。你只要把这个信息放上去，一点击就登记上了，并且也没有系统的审查。而且它的制度设计很多方面是奇怪的，比如缺乏系统的管理机制，操作的时候也会遇到问题，是不是质权人都是经营机构才能够登陆这个系统，如果质权人是一个非经营机构，我是一个个人可以不可以去这个系统进行登记？按照现在的规定是可以的，但是一般没有发生过。为什么呢？因为你必须首先登记注册为这个系统的用户之后才能够进行登记，而且这个出质登记只是质权人登记，出质人不能登。假设我现在接受李老师的一个债权，设定一个质权的话，我在这个系统上登记的话，我必须先登记注册为这个系统的用户，并且还要缴纳一定的费用，如果我是一笔的交易，我先要登记为用户，然后还要缴费以后才能够使用这个系统。这个相对来说还好解决一些，但最难解决的就是查询，本来登记最主要的作用就是公示，我们想看都能够看到，你想要查询的话，同样也需要注册为系统的用户之后才能够查询，这就麻烦大了。这等于说我们任何一个交易的相对人如果与企业打交道的话，我要知道这个企业是哪些应收账款上已经与银行设定了质权的话，我就必须注册成为这个系统的用户，然后才能够查询，并且查一次就要缴纳一笔费用。

这个制度在美国不是完全电子化的，虽然也有电子化的洲，但是在电子化的洲里面也分为两种类型，一种是大宗用户，这种用户有专门的号码，但是对于一些小用户，也就是说质权人不是老设定应收账款质权，这种情况他们是一个公共的系统里面，为了这笔交易你就缴一笔钱，就可以使用了，而不需要你成为这个系统的用户。这种制度设计的时候，他们也不给我们看，最后要通过之前的时候给我们看一下，我还给他们出了一个将近一两万字对登记

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办法的建议，指出哪些不合理的地方。但是后来他们打电话给我说，高老师啊，你说的很有道理，但是不符合中国国情，就这样就过去了。欢迎大家以后多写这方面的文章，多关注一下应收账款质权的问题。

我就讲这么多，谢谢大家！（掌声）

主持人：谢谢李老师的精彩演讲和高老师精彩的评议，我个人感觉收获是非常的大，并且谢谢各位同学的参与，我们今天的演讲就进行到这里，谢谢大家！（掌声）

校对：李天帅

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