浅谈比较法的作用

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浅谈比较法的作用

作者：那鑫

来源：《职工法律天地·下半月》2014年第06期

摘 要：比较法本质上是比较一个国家与另一个国家的法律。过去三十年随着全球经济的迅猛发展，世界日益全球化，比较法的作用也愈加显著。但比较法要获得自己名符其实的地位，还需要学习应用科学家、比较学家、人类学家的技能，重点开发和运用好的研究方法。本文提倡一种四个步骤的研究方法。同时，比较法必须明确自己的使用，承担更大范围的任务。 关键词：比较法；法律文化；作用

作为一个法制后发国家，中国借鉴学习外国法律制度及其理论具有不言而喻的意义。但是，如果总是将制度改革建立在局部甚至肤浅的比较考察基础之上，容易产生误导改革思路、局限改革视野、阻碍自我理解和分析的弊端。美国联邦“移卷令”申请制度固然是一种行之有效且影响深远的制度样式，但它是由一系列特殊甚至偶然的因素塑造而成的，并不具有先验的普遍性。事实上，到目前为止中国尚不具备引入该项制度的司法、政治及社会条件；这些条件的成熟也绝非短期内可以完成。中国民事审级制度改革如果不以设立类似的三审制为唯一取向，反而能够从国外丰富的法治经验中找到真正适合中国具体情况的制度资源。就本文主题而言，“请示”及“飞跃上诉”制度就是这样的例证。①尽管这两项制度在美国已几近消失，但对中国两审终审制下解决疑难、新颖和具有普遍意义的法律问题无疑具有显而易见的适用性。当然，等到时机成熟，再设立专门的“法律审”也就水到渠成了。

比较法本质上是比较一个国家与另一个国家法律的研究行为。最常见的是以外国法律与本国法律并列法条为基础的对比。当然，比较可以更广泛：比较两个国家以上的法律，或超越文字形式的法律。

比较的关键是研读一组数据与另一组的关系，然后评估两组数据的异同。比较的实质是对齐数据点之间的异同，以此作为一种方法理解内容和数据点的范围。在这里我们要尤其注意不同的法律制度之间数据点的异同。如数据点的实质是什么？它是如何与所比较的参照物出现分歧的，分歧的性质是什么？分歧和相似之处显示了什么？所显示的发现哪些是基于数据的启示？

法律审是源源不断地生产具体而微的法规范，进而建构“法的空间”的重要机制。因此，从长远来看中国应当建立独立的法律审（第三审），对涉及具有普遍法律意义的案件实行三审终审制。但如前所述，目前无论从法院的公信力、官僚制传统，还是从司法资源、司法“格式化”技术等方面来看，尚不具备建立这一制度的基本条件。如果抛弃不切实际的法治浪漫主义，不再幻想通过法律制度强行规训、压制社会事实，那么就需要等到“法与社会”的相互关系更为妥帖契合之后，才有可能推动这-N度改革。这包括法院公信力的明显改善，相关人力、物质、符号资源储备的增加，而最重要的是申诉信访的浪潮随时间的推移逐渐平息，不再是困扰法