2016年刑法精品课总则讲义

例：乙很想让王某死亡，确切得知恐怖分子在某航班飞机上装有炸弹，力劝王某乘坐该 航班。王某便乘坐，被炸死。

2、不允许的风险没有出现，不可归责

①违规行为对结果不产生影响的，不可归责

例：将未经消毒的山羊胡毛交与女工，女工感染病毒而死。可是当时的法定消毒程序无 法杀死该种病毒。

②违规行为没有使结果出现的风险升高，不可归责

例：甲超速行车，又很快恢复正常速度，很快他撞上了前方突然闯入马路的人。 ③违规行为引发结果，但是不符合前置性法律规定的保护目的，不是归责的原因

例：高速超车导致他人被吓得心脏病突发而死。交通规定的目的不是为了防止心理上的 损害，是为了防止对身体的直接损害。

（三）结果必须是行为人创设的风险，当风险脱离行为构成的保护范围时，不可以归 责于行为人

1、被害人故意自危时的共同作用，不可归责

①基于自杀无罪，所以促使有完全责任能力的受害人自己处于险地的行为，不可归责。 例1：甲唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过湖，结果乙落入水中淹死。 例2：甲乙举行危险的摩托车比赛，结果乙在比赛中翻车死亡。

例3：甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。

②但在被害人没有认识到危险或者没有认识能力的情况下，可以归责于行为人。“信息 优势”是决定性因素。

③受害人完全清醒的情况下拒绝各种帮助而使损害升级的，不可归责于行为人。 例1：甲在交通事故中伤害了乙，乙由于宗教教派的理由，拒绝输血，导致死亡。 例2：甲暗杀乙，导致乙轻伤，乙为了成为烈士而拒绝各种帮助，最终死亡。 例3：受害人受致命伤，不服从医院安排而亡。

2、处于第三人责任范围内的风险，不可归责于第一原因造成人

1）职业承担者在自己的职权范围内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督 危险的渊源负责。第一原因造成人对由职业承担者的损害性行为所造成的结果，不负责任。

垄断因果流程基础上的损害升级。 例：甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到 救助而亡。

2）先行为人伤害了被害人，医生的治疗存在过错导致被害人死亡的，如何归责？

①被害人不是死于伤害风险，而是死于通过医生的错误才产生的危险，死亡结果归责于 医生，不可归责于先行为人。

例：交通肇事致被害人腿骨折，送入医院后因麻醉师麻醉失当而死亡。

②被害人虽然死于伤害，但是医生存在严重过失的治疗行为（作为），则死亡结果仅归 责于医生。

③由于医生的不作为（不救治）或者以不充分的方式治疗，导致被害人最终还是死于伤 害时，医生和先行为人都有责任。

【考题】

1、关于因果关系，下列哪一选项是正确的？（2015年卷二第1题，单选）

A．甲跳楼自杀，砸死行人乙。这属于低概率事件，甲的行为与乙的死亡之间无因果关 系

B．集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动机，就不能认定非法集资行为与资金被骗结 果之间有因果关系

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C．甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙包中贵重财物。甲的肇事行为与乙的财产 损失之间有因果关系

D．司法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。 这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为

2、关于因果关系，下列哪些选项是正确的？（2015卷二第53题，多选）

A．甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面部，导致车辆失控撞死丙。 只要肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系，甲就应当承担交通肇事罪的刑事责任

B．甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。 如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的死亡之间有因果关系

C．甲夜晚驾车经过无照明路段时，不小心撞倒丙后继续前行，随后的乙未注意，驾车 从丙身上轧过。即使不能证明是甲直接轧死丙，也必须肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果 关系

D．甲、乙等人因琐事与丙发生争执，进而在电梯口相互厮打，电梯门受外力挤压变形 开启，致丙掉入电梯通道内摔死。虽然介入了电梯门非正常开启这一因素，也应肯定甲、乙 等人的行为与丙的死亡之间有因果关系

第三章违法性——正当化事由

正当防卫

正当防卫的本质：“正不需要向不正让步”，但是这种坚硬的态度受到社会伦理的限制。 紧急避险的本质：综合利益最大化，所以必须遵循“最小损害原则”。

正当防卫

客观的正当 化要素

起因 时间 对象 可行性 限度

不法侵害

针对不法侵害者本人 无

紧急避险 危险

针对第三人或危险源 迫不得已

不法侵害或者危险正在进行

没有明显超过必要限度造成重 没有超过必要限度造成不必要

的损害 大损害

避险意识

主观的正当 认识和意志 防卫认识

化要素

一、正当防卫（绝对优越的利益）

正当防卫：（1）为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利， （2）免受正在进行的不法侵害，（3）采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法， 制止不法侵害的行为。 （一）一般正当防卫 1、针对不法侵害

主体 人

行为

攻击、破坏、紧迫的 作为和不作为

结果 各种法益损 害风险

不法侵害

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（1）行为性：

1）作为和不作为侵害皆属之；但需要具备攻击性、紧迫性、破坏性而且采取正当防卫 可以减轻或者避免危害结果的违法行为。

2）所侵害的利益不限于刑法所承认的利益，也包括其他法律承认的利益。 3）有“后台”的动物攻击，属于人的不法侵害。

（2）不法性：

1）满足行为构成和违法性，对合法的行为不能正当防卫。

2）如不存在不法侵害，行为人却误以为存在而防卫的，成立假想防卫，依照过失犯罪 或者意外事件处理。假想防卫本身具有不法性，对假想防卫可以进行正当防卫。

例1：乙的狗某日跑出户外，看到甲在散步，就冲上去扑咬甲。甲大声呼喊乙将狗约束， 乙听到后就是不理，甲无奈，捡起石头将狗砸伤。

例2：甲遭到乙的无端殴打，并被乙用刀刺伤。在甲逃跑时，乙高呼：“抓小偷”。经 过此地的丙不明真相，上前抓住甲。甲为脱身，不得已刺伤丙。

例3：司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车，但一六岁小孩飞奔而来，出现 在车后。他人是否可以开车撞向汽车，对司机进行正当防卫？

2、正在进行 直接在眼前即将马上发生的，已经开始进行或是还在持续当中的攻击。

（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使 没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说，即着手说与直 接面临说相结合的学说）。

（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不 可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：

第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。

第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。

第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。 【财产性违法犯罪的特例】被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为， 一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用 强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行 的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，成立正当防卫。但是，设 立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者 承担相应的法律责任）。

（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行“防卫行为”的情形。 第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。

第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（也有可 能属于意外事件）。

3、对加害人为之

相反：防卫第三人：（1）紧急避险；（2）出于侵害故意，成立故意犯罪；（3）出于 事实认识错误，成立过失犯罪。

例1：甲以伤害故意攻击丙，丙拿起乙的花瓶抵挡，花瓶受损。

例2：甲以伤害故意攻击乙，丙路见不平，投石相救，结果砸中旁观者丁。 4、防卫的目的

观点一：需要防卫认识和防卫意志。依据《刑法》第二十条“为了?”的规定，成立正 当防卫需要防卫的目的，即为了保护为刑法所保护的利益而对不法侵害人使用暴力，才是正

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当防卫。

观点二：不需要防卫认识和防卫意志。成立犯罪需要主客观一致，不成立犯罪不需要主 客观一致，从有利于被告人的角度，可以作出正当防卫不需要防卫目的，只要在客观上有防 卫行为和效果即可的解释。

观点三：仅需要防卫认识。一种行为，只有在行为无价值和结果无价值都被取消时，才 能是合法的。行为人主观上认为自己在实施一种犯罪的行为，不能被认为是合法的，所以成 立正当防卫需要主观因素。但是，行为人只要在主观上对正当化状况有认识并在这种认识中 行为，即有从事合法化事情的意识，就消除了行为无价值。

例1：妻子与丈夫不睦，准备痛击丈夫。某日，妻子半夜三更听到开门声音，误以为又 是买醉回来的丈夫，遂躲在门后予以迎头痛击！实则开门者为手持危险武器的窃贼，窃贼不 防门后有人偷袭，惨被打倒在地。

例2：武松看到西门庆正在强奸妇女，出于教训的目的攻击西门庆的。 5、正当防卫的限制

没有明显超过必要限度造成重大损害。

（1）被侵害者的利益绝对地优越于不法侵害者的利益。 （2）“明显”指能被清楚、容易地认定。

（3）“必要限度”包括质上的限度和量上的限度。侵害的攻击力与防卫行为的危险之 间的实质上的比较衡量。

（4）“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。

防卫过当

（二）防卫过当

1、对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度造成重大损害时，就成立防 卫过当。

【注意】“明显超过必要限度”与“造成严重后果”是同一关系还是并列关系？

张说认为：正当防卫手段超过必要限度，必然是造成严重危害后果的情况，不承认行为 与后果的分离可能。

2、防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处 罚。”

3、如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意犯罪；如 果防卫人对于行为的过当性没有认识，属于过失的防卫过当，成立过失犯罪。 （三）特殊正当防卫 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采 取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特殊正当防卫的出现需要满足二个要素：（1）暴力犯罪；（2）严重危害人身安全。 例：甲男先后强奸乙女四次（两个月内，于乙女居所发生关系），某日与乙说，＂晚上 我还要来跟你那个。＂乙于是在家准备好毒药，待甲入夜翻墙来乙家，乙闻敲门声开门（农 家房），并对甲说，＂来，干了这杯酒。有力气！＂甲喝完毙命。乙是否正当防卫？

紧急避险

二、紧急避险（法益衡量的结果）

紧急避险：（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利（2）免 受正在发生的危险，（3）不得以（4）损害另一较小法益的行为。

（一）紧急避险的条件

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