2016年刑法精品课总则讲义

（二）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素

1、记述的构成要件要素（描述性构成特征），以日常生活单纯描述，不待法官进行价 值判断补充即可明确的构成要件要素。具备区分的客观标准。大多数构成要件要素皆属此类。

2、规范的构成要件要素，是指必须借由法官在个案中以价值判断补充评价，才有办法 确定其内涵的构成要件要素。没有区分的客观标准，只有法律规定的标准或者法官自己形成 的标准。

（1）带有法律评价的要素：“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”、 “依法”。

（2）带有文化评价的要素：“淫秽物品”、“猥亵”、“侮辱”、“住宅”、“不正 当利益”。

（3）需要具体量化评价作为补充：“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”、“危 险”。

记述的构成要件要素的边缘，仍然需要进行规范的解释；规范的构成要件要素也得有一 个描述性的基础。

（三）积极的构成要件要素和消极的构成要件要素 积极的要素就是一般的要素。

消极的要素指的是犯罪的阻却要素，在刑法中比较罕见，最典型的是第 389条的第三款： 在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯罪。

（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文 的构成要件要素。

不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的关 系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作 为犯的义务来源以及一些目的犯。

第二章构成要件符合性（行为构成）

第一节行为、对象和结果

行为

一、行为

（一）行为概念

行为，是反映自然人心理和精神活动的动作，包括静止。（人格行为理论） 1.动物没有行为；

2.单纯的思想、态度、观点和所有存在于内心的情感活动不是行为；

3.自然人的身体作为机械的整体在起作用时，精神和心理都没有参加，不是行为；如无 意识碰倒花瓶、被人推倒而撞坏财物；

4.反射性动作不是行为；身体性刺激直接从感觉中心传导到活动中心，不是人格表现。 （二）行为的本质——具有危害性的行为计划

案例：妻子意欲毒杀病重的丈夫，不断试探在丈夫的汤药中添加毒药，不料最终毒药与 汤药产生作用，竟然治愈了丈夫的疾病。妻子的行为如何定性？

1、如果以结果作为评价行为的唯一出发点，则妻子的行为带来了好的结果，不应该评 价为犯罪行为。——结果无价值

2、如果以妻子的行为计划作为评价行为的唯一出发点，则妻子在杀人计划下的投毒行

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为是故意杀人行为，只是由于意志以外的因素没有得逞，应该评价为故意杀人罪未遂。—— 行为无价值。

3、真理总在两个极端之间：

法官对行为的性质的判断，应该从行为计划出发，结合行为所造成的结果（侵害事实、 具体危险、抽象危险）来判断：

（1）计划杀死他人，并且杀死了他人，是杀人行为；

（2）计划杀死他人，虽然没有杀死他人，但是制造了杀死他人的具体危险或者抽象危 险，是杀人未遂行为；

（3）计划杀死他人，不仅没有造成他人死亡，甚至连抽象的危险都没有出现，是不可 罚的行为。

（三）行为竞合

一个行为人，通过一个行为对法律造成多个损害时，是竞合。基于立法原因造成的竞合， 是法条竞合；基于事实原因造成的竞合，是想象竞合。

行为对象与结果

二、行为对象

行为对象，是指实行行为所作用的物、人与组织。行为对象表现为法益的载体，但并不 是所有犯罪都要求的构成要件要素。

行为对象不同于以下内容：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行为的报酬取 得之物、供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。

三、结果

（一）概念

犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。 （二）结果犯与行为犯

1、结果犯：行为与结果在时间、空间分离。

2、行为犯：行为构成的满足与行为的最后活动共同发生，不会出现一个与之相分离的 结果。如伪证罪，不需要虚假证词之外的结果；类似的还有强奸罪。

（二）侵害犯与危险犯

1、侵害犯：行为对象在犯罪既遂时受到真实的损害。 2、危险犯：行为对象在整体上受到强烈的威胁。

（1）具体危险犯：行为对象在具体案件中真实地处于危险之中，结果仅仅是偶然没有 发生。

（2）抽象危险犯：行为本身具有典型的危险性，即制造了第三人的危险感。在具体案 件中，可罚性不取决于对象是否出现、危险是否真实出现。抽象危险的判断：知道行为人犯 罪意图的第三人，在行为那一刻认为行为人有损害法益的危险性。

（三）即成犯、状态犯、继续犯 1、即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的 情况。

2、状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续。 3、继续犯，行为持续，法益也同时持续受到侵害的情况。 （四）基本犯、加重犯（行为构成的变化）

1、基本犯：指符合某个犯罪基本的行为构成的形态。

2、加重犯：基于实施基本构成要件的故意或者过失，造成了加重结果，或者出现了加 重处罚的行为，或者出现了加重处罚的情节，因而导致刑罚加重的犯罪形态。

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（1）基本的行为构成在加重或者减轻的情况下是不会变化的，重复同样的解释。 （2）基本犯和加重犯出现法条竞合时，加重犯（特别法）的适用优先。 例1：行为人入户抢劫的。

例2：行为人意欲盗窃他人30万元，却未遂的。

依照加重犯的观点和司法解释，例 1属于抢劫罪的加重犯，例 2属于盗窃罪加重犯的未 遂，应该按照盗窃数额巨大的未遂处理。

【考题】

下列哪一犯罪属抽象危险犯？（2015年卷二第14题，单选） A．污染环境罪 B．投放危险物质罪 C．破坏电力设备罪 D．生产、销售假药罪

第二节因果关系（客观归责）

条件关系——因果关系的基础

一、条件理论——因果关系的基础

1、定义：“没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。依照此种理论， 引起结果的必要条件就是原因。

2、全部必要条件被看成是等值的，所以又称“等值理论”。 例：甲乙未通谋，各自往张三的茶杯中投入50%致死量的毒药。

客观归责理论（风险理论）

二、客观归责理论

在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符 合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为， 此所谓客观归责理论。

“风险升高”——“风险实现”——“风险归行为人”

行为制造或 升高法所不 容许的风险 否定

降低风险或者风险为 法律容许

结果符合常态出现。 同时，属行为人负责领 域

结果在客观上可归责于 行为（客观归责）

否定

异常关系；结果不可避免；超出法律保 护目的；归责于被害人或第三人

不可归责

（一）行为对行为对象制造或者升高了法所不允许的风险 1、降低风险时，不得归责

例：劝决定盗窃一万元的人改主意只盗窃一千元。

【注意】替代性风险是用新制造的不同方式的风险来替换已存在的风险（法益替换）， 仍然是归责的原因。

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例：劝决定对他人实施伤害者改主意只实施公然侮辱行为的。 2、缺乏危险创设，不得归责

促使他人进行各种正常的、在法律上没有重要意义的生活性活动，不是危险创设。 例：唆使他人雨天散步，结果他人被雷击死。

3、制造可允许的风险，不得归责

例1：遵守交规仍然发生交通事故的。还有工业生产、有风险的体育表演、医生在医事 规则范围内采取的治疗措施。

例2：甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。

例3：甲知乙争强好胜，唆使乙参加摔跤比赛。作为裁判的甲故意改变抽签顺序，导致 乙与最强的丙比赛，乙被丙摔成重伤。

4、假定因果流程不能排除归责

假定因果流程：指即使特定行为人的行为不存在，其他事件也会制造同样的危险。 处理：假定不改变真实。

①他人的行为准备不影响本人已有的行为效果：法律不能因为另外一个人的预备，就不 处罚这个行为人的实行。

例：纳粹军官为自己的杀人辩解道，即使自己不动手，也会有其他军官动手。

②增强原则：行为人修改了一种自然因果进程，没有在整体上恶化被害人状况时，排除 归责；但是，这种修改会增大损害或者使损害在时间上提前时，可以归责。

例1：丁在一段被塌方堵住的双轨道上驾驶着铁路机动车，丁将无法及时刹车而撞在山 崖上。甲搬动了道岔，使丁的车辆从左边转到右边，但是右边的道路同样被塌方所阻，丁撞 死。

例2：在丁撞向山崖前的一刹那，乙开枪射杀了丁。 ④假定因果关系适用的例外：不作为犯的因果关系。 （二）该种不允许性风险在具体的结果中实现了

在结果中正好实现了行为人创设的不被法律允许的风险。判断风险和结果关系的标准： 法官必须站在客观观察者的立场上，运用理智自然人（一般人）的知识，加上行为人的特 殊专门知识，来判断因果过程的常态性。

有因果力

前行为

通常引起 通常不引起

其他因素

结果

无因果力

【注意】在前行为与危害结果之间有其他因素起作用时，如果前行为是引起介入因素的 原因，则“原因的原因还是原因。”

1、危险没有实现，不可归责

行为人虽然对法益创设了一种风险，可是结果却不是这种风险的实现，只是偶然一起出 现，不可归责。

例：甲伤害乙，乙在去往医院的路上被违规行驶的车辆轧死。

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