无效法律行为转换制度

在这样一种意图而无需法官加以推测。①因此，笔者认为，约定的转换并不属于我们这里所研究的转换。 （二）无效法律行为的构成要件 1.转换的标的应当是一个无效的法律行为

首先，转换针对的是无效法律行为，且该无效必须是终局性的无效，如果通过解释或者补正等其他途径可以消除无效，那也就无需再进行转换。就如德国学者所指出的，已经表现出来的法律行为必须是无效的，法律行为是否无效，往往要通过解释才能加以认定，只要一项法律行为的无效性仍然可以被消除就不存在第140条的转换问题。②其次，对于已经被拒绝承认而归于无效的效力待定的法律行为，通说主张转换制度亦可适用。

2.无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件

无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件，才可能存在替代行为，这也是转换得以适用的前提条件.因为如果替代行为的法律要件不能完全包含于该无效的法律行为之中，法律就不能直接认定其有效，否则将会违反法律对替代行为要件的规定而发生自相矛盾的情形。例如，原行为的无效原因对于替代行为而言仍属于无效原因的，转换不得进行。也就是说，经转换后的法律行为的要件与原法律行为不要求一一契合，但是原法律行为中应该包含支持新法律行为生效的基本要件。它们之间是一种相交关系而不是谁包含谁的关系，其相交部分就是双方当事人所追求的目的和法律行为的一般生效要件。 3.替代行为应当符合当事人的可推测意思

这个要件要求“必须可以认为，如果当事人知道其从事的行为的无效性，将愿意从事该替代行为。”但是，由于在现实生活中当事人一般不会考虑到其法律行为的无效性，否则就会以订立全面的救助条款的方式来挽救法律行为无效所产生的不利影响，所以这里的意思是指可推测的意思。这种可推测的意思相当于具有理智的人在当事人位置上可能具有的意思。当然以此方式推测的意思不能与当事人的真实意思相抵触。例如，当事人在作出该法律行为时已经预先表示如该行为无效则排除其他法律行为的可能性，则此时转换不能适用。④

德国联邦法院的下面一个判例正是违背了这一要件而受到学界的广泛批评：在本案中，当事人为了扩建和共同使用一栋商业用房而设立一家无限责任公司，但登记法院拒绝给与公司登记，理由是该公司不是以经营商业为宗旨的。于是，原告想通过把无限责任公司转变为民事合伙的方式来挽救合同效力，但被告辩

①②

③

卢雪华：《无效法律行为转换之研究》，硕士学位论文，华东政法学院，2005年，第11页 [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第395页。 潘筝：《论无效法律行为的转换》，硕士学位论文，厦门大学，2006年，第17页 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第581页

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③④

称，他从一开始就反对设立民事合伙，因为他父亲在民事合伙方面有过不愉快的经历①。但联邦最高法院认为被告的这一真实意思并不重要，因为它不符合“理性”的当事人所做出的合理判断，所以虽然该“可推测意思”违背了当事人的真实意思，但仍不影响转换的进行。这一判例的作出，立即引发了学界的关注，而学者之间的观点也存在着分歧。

弗卢梅认为，“非理性”的当事人的意思是可以忽略的，最重要的是法官对于当事人所欲达成的目的，即当事人的“可推测意思”的法律定性，这个定性无疑是“理性”的。②所以理当让这个定性发生效力。而拉伦茨认为，法官不得以自己的利益价值标准或者他认为具有某种目的的价值观来替代当事人的价值观。法官必须从他知道的当事人的价值基础出发，尽管法官认为，当事人的这种价值观是不合理的，而且是基于不能解释的利益上的，他仍然必须这么做。③笔者认为符合当事人可推测意思要件对于转换非常重要，因为法律的核心就是当事人的意思，法律行为制度设立的根本目的就是为当事人提供意思自治的空间，若没了当事人的意思，法律行为制度的基本价值也不复存在。转换的目的是为了实现当事人最初的追求，至于是否经济合理，应当由当事人自己决定，一个经济上极不合理的法律行为，若双方当事人都自愿为之，法律自然不能干涉，这就是私法自治的基本精神。

4.法律行为的转换不能违背法律规定该行为无效的基本宗旨

法律行为的转换不能违背法律规定该行为无效的宗旨，也就是说，如果当事人行为所追求的意图有悖于善良风俗，损害社会公共利益的，则该行为就不应当允许转换。例如，一种赌博行为是违反善良风俗的，如果允许这种无效行为转换为一个非赌博行为而生效，则法律对这种行为的禁止性规范的目的将无法实现，法律的威慑力也不复存在。

四、对我国建立无效法律行为转换制度的设想

（一）我国建立无效法律行为转换制度的立法现状

我国立法上并没有关于无效法律行为转换的明确规定，但是在单行法和一些司法解释中却存在一些与之类似的特殊的规定。例如，在我国《合同法》第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。”从这一制度中我们可以感受到无效法律行为转换的意味。此外，最高人民法院《关于审理<房地产管理法>施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 46 条规定，一方出地一方出钱的合作建房的合同被确认无效后，在建或已建成的房屋所有权归出地一方所有，出钱一方的投资可根据资金的转化

①②

李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第529页。 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔，邵建东等译，法律出版社2004年版，第639页。 ③

同上，第648页。

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形态分别处理，如果资金尚未投入实际建设的，出地一方返还资金，并支付同期同类银行的贷款的利息。根据此解释，在合同归于无效后，当事人的无效法律行为可以转换为借贷关系，法律性质的转变使当事人的现实利益得以实现，这实际上也是对无效法律行为转换理论的适用。可见，虽然我国立法并没有对无效法律行为转换作出明确规定，但在实践中已经开始被重视，但是这样的程度仍无法满足社会的需求，引入转换制度已经势在必行。 （二）我国建立无效法律行为转换制度的必要性

在合同法颁布之前，对无效法律行为的规定主要见于《民法通则》第58条，该条列举了七种无效法律行为，但是没有严格区分无效法律行为与可撤销法律行为、效力待定的法律行为，导致无效法律行为的范围过宽，使得在实践中许多本来可以履行并实现合理目的的合同都被不合理的无效法律行为制度人为地消灭了，严重损害当事人为法律行为的积极性。①在《合同法》颁布之后，缩小了无效法律行为的范围扩大了可撤销的法律行为的范围，从而将确定法律行为效力的权利更多的赋予了当事人②，然而实践中发现由于立法的笼统性及概念的模糊性，无效法律行为的范围仍有过宽之嫌。比如非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建筑工程合同等在《合同法》中都要求“应当”采取书面形式，而根据《合同法》36条的规定，又很难说这些规定是强制性规定。③对于无效合同，法律的着眼点应该是促进交易开展和保障交易安全，而不是把交易当事人训练成吹毛求疵的法律专家。我国立法虽然努力缩小无效法律行为的范围，但由于对无效的标准界定不科学，收效甚微，目前仍然存在大量的无效法律行为，这些无效法律行为的缓和需要无效法律行为转换制度的引入。

另一方面，一旦法律行为被宣告无效，在无缓和制度的前提下，无过错方只能根据《民法通则》第 61 条要求对方返还财产。最多也只能按缔约过失，要求过错方补偿其与预期利益不可同日而语的信赖利益。面对鸡肋般的信赖利益，无过错方是何其无奈，何其苦涩！无过错方利益的维护呼唤无效法律行为转换制度的引入。

（三）我国建立无效法律行为转换制度的可能性 1.司法孱弱导致法官不会滥用自由裁量权

替代法律行为中当事人的意思是法官根据当事人追求的效果综合考虑社会利益而进行的推测，法官拥有较大的裁量权，这是否会导致法官的擅权，是我们不得不面对的问题。然而，对于中国这样一个没有大陆法系传统的国家而言，在近代以前，司法权力附属于行政权力，只有不受制约的行政权力专横，而不存在

①②

王利明：《无效民事行为的若干问题》，法律出版社2001年版，第53页。 李永军：《合同法》，法律出版社2005年第二版，第442页。 ③

王秩：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001 年版，第 208 页。

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司法权力过渡扩张的现象。而且正好相反的是，如今我国司法改革的趋势恰好是要逐步实现司法独立。，扩大司法权力，以便对行政权力形成制约，真正实现法治社会。因此，我们无需过早的担心不受制约的司法权力。而且，就我国目前的法院内部体制而言，法官被认为是“法律的自动售货机”，法官无创设法律的权力。面对着媒体的日益发达，上级法院的错案纠察制度和业绩考核制度，当事人的随意上访都直接导致了法官的“懒惰”，法官拒绝行使自由裁量权。如此情况下，我们对法官擅权的警惕性恐怕还为之过早。 2.司法实践中法院已在试行无效法律行为转换制度

虽然我国立法还未对转换制度作出明确规定，但在司法实践中，法官已经开始认识到这一制度对于维系法律行为制度体系动态平衡的重要性，法官开始通过各种手段挽救无效法律行为的效力，保护当事人的意思自治空间。而在立法上，也陆续出台了以转换制度作为法理依据的特殊规定，如前文中提到的最高法院关于房地产开发经营的规定。还有《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的解释》第13条的规定，也是运用了无效法律行为转换制度将无效的划拨土地使用权转让合同转化为补偿性质的合同。因此，引入该制度在我国具有立法和司法的双重基础。

（四）我国引入无效法律行为转换制度的设想

我国属于大陆法系国家，近100年来一直在移植外国法律，特别是德国，从开始制定民法时就一直受德国民法的影响。为了可以保持我国民法体系上的同一性，现在要制定民法典，必然的还是应以德国的立法为蓝本，而且德国民法中有很多制度经实践证明具有借鉴意义。所以笔者认为，我国在新时期制定民法典之际，应该立足本国基本国情，借鉴《德国民法典》及其他优秀民法典的相关规定，建立无效法律行为转换制度，同时结合我国的司法实践，对一些常见的、恒定的转换作为法律上的特别规定，使无效法律行为转换制度能更好的融入到我国法律和社会经济生活中。①

1.对于无效法律行为制度的构成要件，笔者认为，应参照德国的立法规定，以存在无效法律行为为前提，以无效法律行为具备其他法律行为的要件为基础，以符合当事人可推测的意思为核心，以不违背法律规定该行为无效的宗旨为原则，构建我国的无效法律行为转换制度。

2.法官可否依职权主动发起转换。按民事诉讼法不告不理的原则，无效法律行为的转换似乎不能由法官依职权主动发起，但是考虑到该制度的特殊性，当事人可能对相关法律知识或法律技术的欠缺而不知无效法律行为可以转换成何种替代行为。因此，从无效法律行为转换制度的设立宗旨来看，应当允许法官告知当事

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张晓华：《无效法律行为转换制度研究》，硕士学位论文，西南政法大学，2009年，第38页。

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人这种转换的可能性和方向。完全依靠当事人自知的做法不利于无效法律行为转换制度的推广和价值的充分发挥。因此，笔者认为，法官可以依职权主动发起转换但仅限于告知义务，举证责任仍应由要求转换的一方当事人承担。① 3.在总则中对转换的一般构成要件进行规定，形成解释上的转换。在分则中，可以将比较常规的转换情形具体化，形成法律上的解释。总则中的一般规定在分则中没有特别规定时，是必然适用的。从而实现法律上的转换和解释上的转换两种类型互补的效用，大陆法系许多国家均采用的是这样一种立法模式。

五、结语

在世界经济全球化的时代背景下，法律的共通，特别是保障市场经济健康、安全发展的民法的共通是时代发展的必然，借鉴与移植是最便捷的方式。无效法律行为转换制度在国外是一个比较成熟的法律技术，我国立足现实借鉴国外的制度设计为我所用，建立我们自己的无效法律行为转换制度并无不妥，对于我们迫切的需求是要加强、加快该转换制度与我国立法及司法实践的融合，使该制度的运用真正实现其有利于贯彻私法自治，实现公平正义的强大价值功能。

参考文献

1.史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版。 2.黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社,2002年版。 3.李永军:《合同法》，法律出版社,2005年版。 4.李永军:《民法总论》,法律出版社,2006年版。

5.王泽鉴:《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版。 6.王利明：《无效民事行为的若干问题》，法律出版社，2001年版。 7.韩世远:《合同法总论》，法律出版社，2004年版。

8.王秩：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001 年版。

9.张晓华：《无效法律行为转换制度研究》，硕士学位论文，西南政法大学，2009年。 10.潘筝：《论无效法律行为的转换》，硕士学位论文，厦门大学，2006年。 11.卢雪华：《无效法律行为转换之研究》，硕士学位论文，华东政法学院，2005年。 12.[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001年版。 13.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社,2004年版。

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张晓华：《无效法律行为转换制度研究》，硕士学位论文，西南政法大学，2009年，第39页。

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