国有土地使用权流转实务 张霄云

律产品。

1.报名资格审查

好多地方在土地招拍挂的时候会有一个资格审定，比如说我要求三级以上的资质。还有的地方，政府本来土地的取得是法人、自然人和社会组织都可以取得的。所以说在资格审查的时候，有的地方政府的要求必须是开发企业，但实质上《土地法》的设置不是这样的，对有些项目是可以这样要求的。比如说工业用地我们要求不需要有资质，也不需要必须是开发企业。 2.联合招投标

有一些客户区挂牌的时候，为了增加自己的影响力，他会挂一个上市公司和自己联合去招拍挂。这个要是识别不出来的话，法律其实是允许的。

联合招投标还有一个好处。比如说我们看好了一个工业企业，而这个工业企业又不要货币补偿，他要实物安置，假如要两万平方米回迁楼的安置。那么这种情况产生一个什么问题？两万平方米的不动产，如果从开发商名下把它转让给这个企业，光契税乘以4%也是一个不小的数。而且房地产能够登记到工业企业名下，也需要一个很长的建设过程、验收过程和产权登记的过程。基于这种情况下，我们有一个很好的解决办法。土地招拍挂的时候，因为必须有一家应当是有开发资质的。假如你没有，土地中标之后，你也要补办有开发资质的开发企业。这种情况下工业企业是没有开发资质的，这边是开发商有开发资质，他们两个联合竞买之后，到了最终进行产权登记的时候，

可以直接分别进行产权登记，不需要缴纳契税了。 （四）土地出让的流转 1.协议出让

有很多人就认为，划拨和公开招拍挂，好像就没有了协议出让这个市场，其实不是。相比之下，协议出让的市场比划拨和招拍挂更加大得多。只是我们现在的客户就盯着商业住宅能够赚钱的这些项目，所以就淡化了这个协议出让制度。 2.地下空间权的出让

这里我想重点给大家说说《物权法》的分层出让。比如说这个楼应该是商业办公的出让地，这个楼我们把它叫做地表土地使用权。地表土地使用权应当有一个叫做竖向设计限制。那就是说地上50米，地下15米，是你可使用的空间权。那么如果我在60米之上建一个高架桥，你就干预不了我，我在15米或者17米之下，我建一个地下空间的通道，你也干涉不了我。

所以分层土地出让制度使得空间利用更加的充裕，比如地上土地使用权，现在这个叫地表土地使用权，我们将来会有大量的叫地下土地使用权。比如说地下商场，像这个楼下的地下车库和设备间，它可不叫地下土地使用权，它叫地表土地使用权的地下延伸空间。 2008版出让合同的后面，有一张图是由规划局提供的，就叫土地竖向规划设计限制。它应该限定一个范围。 3.关于出让净地转让问题

出让的净地，首先肯定是不能转让的。

第一，我们有很多的客户和律师，就建议他走《房地产法》的28条作价入股。作价入股有的土地部门就通过了，有的部门就过不去。

第二，走法院执行。它是出让土地净地的时候，A和B签订了转让合同，到了土地部门不能给你办过户，因为你投资不到25%。一审查不到25%就不能过户。这个时候我们就发现，2004年的3月10日，最高人民法院和国土资源部、住建部，联合发了一个文件，在业内叫它五号文。这个文件规定人民法院生效的判决和裁定，国土部门必须执行。但是把划拨土地给除外了。

另外，最高人民法院曾经有一个答复意见，说出让土地使用权如果没有土地证，没有支付出让金，投资不到25%是无效的。但是2006年最高人民法院出了一个审判案例，把这个合同效力的观念彻底给扭转了。这个判例说投资25%的问题、出让金的问题，是行政管理问题，不是效力性条款。所以只要有出让土地使用权证，签订的转让合同，全是有效的。既然转让合同是有效的，既然人民法院生效的判决又必须强制执行，那这种情况下出让的地就过去了。但是这种情况也有出事的，所以我们现在都不让做了。

第三，通过股权转让获得项目。有一个很重要的领导，通过股权转让的方式拿了一宗净地，按照土地非法交易给判了刑。讨论这个事的时候，大家都说呼吁，这种事情不应该定罪量刑的。 4.在建工程转让

第一，在建工程转让很简单，土地证；出让金；在建项目所有的

报建手续——发改委的备案证明，包括两个规划（用地规划和建设规划），还有一个施工许可证，土地证。这五大手续缺一不可。 第二，有一些地块是不能够要求投资25%的，那是什么项目？停车场，高尔夫球场。这些土地叫非房建项目，你得有房建任务才可以，非房建项目不要求必须投资25%。

第三，如果是成片开发，过去有一个叫《外商投资企业土地成片开发管理规定》，现在这个文件废止了。但是成片开发制度依然存在于《房地产法》里。成片开发的特点一般都是土地面积比较大。这种成片开发的开发人只做道路绿地管网的投资建设和开发，然后你把这个基础设施和公建配套设施开发好了以后形成的净地，是不需要投资25%直接可以转让的。

在大型的政府投资项目里面，我们就告诉政府，如果一级开发的投资商，做完了一级开发了以后开发出来的这些地块，自己不能投资全部完成，你可以通过转让的方式再行招商引资。

国土资源部有明确规定，25%的分子是除了土地之外的地上投资总额，分母是发改委在备案投资许可的时候，按照规划条件核定的投资总额。分母是投资总额，分子是25%投资地上的部分，其中也包括你前期报建的一些规费。

合作开发的话题，我只谈一个在执业时的感受。我觉得中国民族文化骨子里面就没有合作的元素，凡是在房地产项目里面进行合作开发的，最后几乎没有合作到尾的，中间总会出现很多问题。所以我们会帮他设定许多这种完全“四共”之外的合作模式，这个是律师很好