《劳动合同法》法条详析及其积极应对策略讲座录

《劳动合同法》法条详析及其积极应对策略讲座录

【刘大卫】：各位企业家，各位领导，包括在座的各位前来学习的人力资源管理者和专业工作者，首先非常感谢我们的高新区工商业联合会，刚才我们会长给我做了热情洋溢的发言词，非常感谢，也感谢我们的主办方，阳光新地集团大力的支持，给予我们这样好的一个研究的环境。 各位，刚才我们的会长说了，《中华人民共和国和劳动合同法》从今年的6月29日正式颁布到现在，在将近4个月的时间里，全国各地掀起了一股高潮。我现在基本上每两天做一个报告，到现在为止已经做了大概六十几场报告，奔赴全国各地，最远的跑到新疆，包括老外，很多的美国公司，日本公司，台湾公司，新加坡公司，纷纷以商会的形式，让我去讲这课。国外的媒体也报道地非常充分，很多国外媒体都以breaking news，所谓breaking news就是爆炸性的新闻，中国出台了《劳动合同法》，这部《劳动合同法》对我们未来的人力资源管理工作，带来了巨大的影响，所以由此可能彻底改变中国的劳资关系，甚至有可能引发一场暴动，这个暴动是指人力资源管理上的暴动。大家都知道，我们这个华为最近出现了7000名员工自愿辞职的事件，已经构成了《劳动合同法》颁布以后的所谓的“中华第一案”，下一步可能还会有其他的案例的出现，华为，沃尔玛，等等这些事件的发生引发了大量的劳资纠纷。下一步，在座的各位，你们所在的企业可能也会或多或少地出现这样的问题，关键是如何正确地掌握和运用《劳动法》的相法条。所以今天我们花上半天的时间，着重来研究这方面的问题。

首先，给大家介绍一下，这部法律从草案开始，前后历时两年，经过四次大讨论，四次审查，终于得以通过。这部法律从2006年3月20日正式由全国人大法制工作委员会向全国人民公布了这个草案，征求意见，意见的热烈程度，达到什么地步呢，在短短的40天时间里，我们征集到了将近十九万多条的意见。大家可以想象，在40天的时间里，征集到将近二十万条的意见，讨论的热烈程度可以说“史无前例”的。同样的，我们的《物权法》，在公布了草案以后，征求全国人民的意见，在一年多的时间里，只征求到一万多条，两者相比，由此可见，这部《劳动合同法》引发的关注程度是多么的高！但是，全国人大法制工作委员会的专家在讨论这样的问题，为什么《劳动合同法》会引起那么大的关注？而《物权法》相比较而言，这也是涉及到了我们在座的各位的物权，就是财产权，为什么没有引起那么多的热烈的讨论？经过研究以后发现，我们的很多老百姓，可能什么物权都没有，除了劳动权以外可以说是一无所有，劳动是他唯一的财产获得的来源，所以这部法律了得到了高度的关注。因此，全国人大常委会委员长吴邦国同志做了批示，要求全国人大法制工作委员会经过认真研究，慎重决策，经过四审以后，终于在今年的6月29日正式颁布，将于明年的1月1日正式施行。请各位注意，我们的法律术语很重要，它有专门的用法，这部法律明年1月1日叫什么？是“施行”，“施”就是实施，“行”就是执行。所以在座的各位，通过今天的普法教育以后，我们以后说的话就基本上符合法言法语，是“施行”，不是“执行”，也不是“实施”，这两句话都不足以表达这部法律的庄严，最神圣的法律它应当用“施行”来表达。这部法律得到了全国社会各界的高度赞扬，我来给大家简单地讲一讲，因为今天时间关系，我没有办法展开，简单地给大家做一个汇报。 这是我们国家劳动部，《中国劳动和社会保障报》做的一篇社论，社论当中对这部法律做了一个高度的评价，他认为这部法律他有五个重大的突破：

第一个突破，在保护劳动者就业权益方面有新的突破。

这部法律进一步明确了对劳动者的保护，这部法律的第一条，开宗明义就讲了，为了保护劳动者的合法权益，他始终没有讲，保护用人单位与劳动者双方的合法权益，他只讲了保护劳动者的合法权益，所以这部法律只保护劳动者，不保护用人单位。所以，我们在立法当中讨论当中很多的专家学者提出一个观点，是“单保护”，单方面的保护，不保护用人单位，只保护劳动者，因为我们劳动者是这样的一个弱势群体。所以这样一个基调定了以后，这部法律基本上就明确了，第一，我们在立法的时候首先假设所有的劳动者都是弱势群体，所有的用人单位都侵权主体，都是坏人，所有的劳动者都是老实人，都是善良的劳苦百姓，在这样的一个基调整定下来以后，整部法律完全发生了天翻地覆的变化，这个法律的基调发生变化了以后，请大家注意，接下来的问题就是矛头直指用人单位。怎么指法？我们来看看。

第二个突破，在分类规范不同的劳动用工形式方面有了新突破。

这部法律明确规定，我们的用工形式只有两种，一种是劳动关系，劳动关系包括两种，一种是全日制用工，一种是非全日制用工，就是建立劳动者与用人单位建立劳动关系。第二种是劳务派遣关系，通过劳务公司派遣到用人单位。只有这两种用工形式，一种是劳动关系，一种是劳务派遣关系。从此以后，其他的所有的关系将不复存在，什么叫做“不复存在”？我下面要重点的讲到。以前我们的下岗叫做聘用，退休的叫聘用，这种聘用关系将不复存在，只要是劳动者，只有这两种关系，一种是劳动关系，一种是劳务派遣关系。如果没有劳务公司派遣的，直接就是认定

为劳动关系。于是，问题严重了，怎么严重？过去，退休人员，我不要和他订立劳动合同，现在也要订立劳动合同，过去合同到期，不要给他经济补偿，现在也要给他经济补偿，退休人员如果发生伤亡事故，过去属于民事侵权，属于一般的民事赔偿责任，现在直接认定为工伤，所以这个问题就相当的严重。 第三个突破，在明确用人单位的法律责任方面有新突破。

刚才我讲了，整部立法，它的基本基调是用人单位是侵权主体。劳动者都是弱势群体，要保护的，所以这样一来，整部法律的法律责任，这次写了16条，整部法律一共98条，法律责任写了16条，接近1/5。写了这么多，干什么？我告诉各位，16条法律责任当中，14条对准用人单位，一条对准劳动者，一条对准劳动和社会保障行政管理部门，如果他不作为，或者胡作非为，所以，所有的劳动者手里都怀揣着14挺重型机关枪，对准用人单位。用人单位只有一把步枪，对准劳动者，问题是，你有200个劳动者，200个×14挺，就是2800挺机关枪对着你，而你只有一把步枪，对着200个劳动者，这个问题就是相当的严重了。 这部法律，随着我讲解的不断深入，大家可以看到，这部法律在用人单位的法律责任方面是相当的明确，大家知道，一部法律有没有效力，关键看它法律责任是否明确。比如说，我只说了将追究用人单位的责任，这部法律可能效力就不大，现在我们的这部法律讲的很明确，都是用人单位的责任，动辄劳动者工资两倍的处罚金，或者就是1000以上，2000以下，或者1000以上，5000以下，这处罚相当厉害。所以，这对用人单位来讲，如果你不严格的遵守这部法律的规定的话，这对用人单位来说，可以用两个字来概括，叫做“灾难”。这将是一场灾难的来临。 第四个突破，在保护用人单位的合法权益方面有新突破。

所谓的突破，也只是说，第一次从立法的高度，讲了用人单位和劳动者可以在某些情况下约定服务期，实际上也就一种，就是用人单位给劳动者提供专项培训的话。第二个，就是企业裁员，允许企业裁员，但是有一些限制性的，这里讲的是比较宽松的规定，我看了这些规定还是比较严厉的。 第五个突破，在健全劳动关系协调机制方面有新突破。

这次从法律的高度讲了，用人单位、工会和国家，所谓国家就是劳动的社会保障行政管理部门这三方面进行协调。大家注意，这里特别强调一下，这次在98条的《劳动合同法》的条款中有12条讲到了工会的作用，所以下一步，在座的各位企业家，你们有可能面临着各地工会积极地要求你们在单位里面组织工会，或者组织区域性、行业性的工会。我们在上海已经开展了，这次中国全国工商总工会，向全国各地工会布置了任务，要求要完成、建立区域性、行业性工会的指标。

另外，要求企业与劳动者与工会订立集体合同，下一步要加大这个力度。另外，2007年、2008年这两年是我国历史上前所未有的“劳动立法年”，紧接着到明年将有两部重要的法律要出台，今年出台了两部，一部是6月29日的《劳动合同法》，另外是8月30日是《就业促进法》。《就业促进法》讲的也是比较厉害的，主要讲的是政府责任。明年上半年一部比较重要法律叫做《社会保险法》将出台，将进一步强调社会保险缴纳征缴的力度，如果用人单位没有按时足额为劳动者缴纳社会保险的话，劳动者随时可以走人，这就认定用人单位有过失，劳动者解除劳动合同，这样话，用人单位除了给予劳动者每满一年一个月的经济补偿外，同时还要给予劳动者相当于经济补偿金两倍的赔偿金，也就是这个劳动者在你这里干了十年，你都没有缴纳社会保险，除了社会保险必须全额缴纳以外，同时劳动者随时随地走人，你还要向劳动者支付相当于三倍工资的经济补偿金加上赔偿金，这个数额是相当的巨大的。所以，这个用人单位的责任从此以后，将会非常的巨大。有可能，我们的很多的用人单位原来是盈利企业，但是如果你违反了法律以后，很可能会成为亏损企业。如果你引发了集体诉讼的话，三个人以上的仲裁就是集体诉讼，所以为了帮助劳动者主动维权，最高人民法院特别出台了新的规定，过去劳动争议仲裁，像上海，劳动争议仲裁每一次收300元，诉讼费每一场100块，一审法院100块，二审法院100块，现在的规定是，仲裁费每一场25元，诉讼费每一场10块，劳动者和用人单位打官司，全部打完只要45块，比看一场美国大片还要便宜，鼓励劳动者积极参与劳动争议仲裁。通过维权拿起法律武器捍卫自身的权益。

上海市总工会出资300万，召集我们这些专家，为劳动者普法，由上海市总工会出资，给我们相关的费用，同时还要进行法律援助，如果这个劳动者在苏州地区受到了委屈，他可以直接找苏州地区的工会，工会将免费为这个劳动者打官司，聘请法律顾问，聘请法律专家，为劳动者打官司。已经有一些外地的省份，来聘请我担任他们的法律援助成员，我最近时间比较忙，还没有去，但是我想我肯定会做这件事情的，过去我一直站在用人单位的立场上，我在上海签了60多家跨国公司、上市公司的人力资源的总顾问，像我们的房地产的绿地集团，我都是他们的首席顾问。我过去一直是站在用人单位的立场上，以后我要站在劳动者的立场上，积极为劳动者维权，五年以后，我也会成为劳动维权的卫士。因为现在站用人单位的立场上，基本上会包输无疑，但站在劳动者的立场上，基本上包赢。现在的立场完全发生了变化。

大家看，联合国国际局局长北京局长康，他说，在中国在保障劳动权益方面取得了重大进步，这是对我们这部《劳动合同法》的重大赞扬。请大家注意要看在哪一个立场上，如果你站在资方的立场上，你觉得这部法律可能对

资方的要求很高，但是你站在劳方的立场上，你可能会感觉，就是应当这样立法。

今天在座的各位都是资方代表，所以我要代表在资方的立场上讲话，如果哪一天工会请我去讲，我就要站在劳方立场上讲话，怎么样来对付老板？教劳动者怎么对付老板。 各位我们来看看，这部法律是怎么来展开的。

简单介绍一下，由于时间的关系，我就讲一下《劳动合同法》和《劳动法》这两者之间的关系。

这两部法律哪一部效力更大？请大家注意，效力大与低关键看什么？关键是看立法机构。我们国家最高立法机构是全国人大。第二个层次的立法机构是全国人大常委会，这两部法律如果都是全国人大常委会立法的，这说明这两部法律都是全国人大常委会制定的，所以这两部法律的位阶是相同的，所以在法律的位阶不相同的情况下，上位法优于下位法，如果法律位阶相同，那就是特别法优于一般法，还有就是新法优于旧法。 由此看来，《劳动合同法》和《劳动法》法律位阶相同，但是，《劳动合同法》是新法，所以新法优于旧法，同时关于劳动合同这方面，《劳动合同法》是特别法，所以特别法优于一般法。什么是一般法？我给大家介绍一下，好比说，《劳动法》就是一间大房子，就像这样一间大房子，我所有的功能都在这里，吃饭、睡觉、书房、所有的功能都在这里面，这个就是一般法。但是，如果我隔了一间房间，叫书房，那么我看书就专门到书房里面去看。这个书房就是特别法。正因为有了书房，所以看书应该到书房去看，所以特别优于一般法。 那么，《劳动法》就是一般法，它是一部综合性的法，但是这部《劳动法》随着时间的推移，很多的地方已经不合时宜了，但是《劳动合同法》通过重新立法以后，把这个法律的有关细则内容，做了进一步的规定，所以这样一来，《劳动合同法》它的法律效力在劳动合同方面是大于《劳动法》的，所以，《劳动合同法》从2008年1为1日起，《中华人民共和国劳动法》第三章，劳动合同和集体合同自动失效，这部分内容应该自动失效，只按照劳动合同来履行。

下面来看看，劳动合法的整体结构。

我们来注意一下，整个《劳动合同法》一共八章98条，它主要的内容有这些，我总结一下，最后把它归纳起来，前四位的条款是四大部分： 第一，劳动合同的订立； 第二，法律责任；

第三，劳动合同的解除和终止； 第四，劳务派遣。

所以这四大部分，法条订立的越多，说明我们立法者把这四个部分看的越重。大家看这一部法中，劳动合同的订立写了22条，写的最多。为什么写这么多？各位你们可能不知道，大的问题是由于用人单位不订立劳动合同引起的，现在你不与劳动者订立劳动合同，我们把他叫做“事实劳动关系”，“事实劳动关系”，法律是不保护的，你用了这个劳动者，你没有跟这个劳动者订立劳动合同，这是事实劳动关系。事实劳动关系法律不保护，法律不保护以后怎么办？劳动者告你了？怎么办？两个办法解决事实劳动关系，第一个办法是，消灭。消灭事实劳动关系，就是劳动者走人。这是否可以？完全可以。所以，一般的情况下事实劳动关系是不保护的，所以劳动者走人。最高人民法院出台了司法解释，如果出现了事实劳动关系，也就是所谓应当订立劳动合同，而没有订立的，劳动者可以随时随地走人，走的话，用人单位不给经济补偿。但是，用人单位如果不要这个劳动者，应该给予劳动者经济补偿，这是现在的情况。第二种办法，就是确立双方劳动关系。就是出现事实劳动关系以后的第二种办法，订立劳动合同。请大家注意，这是2008年1月1日以前，也就是到一直到今年的12月31日，到此为止，要么结束，要么确立为正式的劳动合同关系。无论如何，事实劳动关系，不受法律保护。但是，2008年1月1日以后，出现了很大的问题，出现了应当订立劳动合同而没有订立的，怎么办？视作为劳动关系已经确立，如果用人单位继续不与劳动者订立劳动合同，怎么处理？从第二个月开始，用人单位就应当向劳动者每个月支付两倍工资，劳动者到你这里来上班，只允许一个月不订立劳动合同，你们双方可以协商，如果一个月以后，第二个月开始，就应该按照两倍支付劳动报酬，当然这肯定是劳动者去告你的，一年以后，你仍然不订立劳动合同，怎么处理？视作为双方已经确定无固定期限的劳动合同，同时也按照两倍支付劳动报酬。所以，各位，现在的情况下，绝对不能出现，事实劳动关系，这对我们用人单位来是一场灾难。

下面我们来讲，为什么对劳动合同的订立要求的那么高？

法律写了那么多，就是来讲劳动合同的订立。大家注意，现在我们聘请一个劳动者，关键的是，假如打官司，劳动者到仲裁机构、或者法院去告你，首先仲裁或者法院就是认定双方存在劳动关系，存在劳动关系的唯一凭证，当年只是劳动合同，后来国家劳动部一看，这个劳动合同没有，就采取了一些变通的办法，能够证明双方劳动关系的存在的证据，类似于工作卡，服务卡，等等。2003年劳动部出台了一个解释，《关于确立双方之间存在劳动关系的若干事项》，用人单位提供的工作卡，《员工手册》等，这些都算。但是，到了法庭，假如打官司，劳动者现在告你，

法院一定会问你，原告说他是你们单位的职工，对此你是否表示疑义？如果你承认，他是我们请来的临时工，如果这句话一说，劳动关系已经确立，下面就讨论怎么赔偿的问题。

假如你说，这个人我不认识，从来没有看到过，这个问题就另当别论了。原告，你说是他的职工，当事人说他从来没有看到过，那么请你举证你是这个单位的职工。所以劳动者说我是这个单位的职工，劳动者必须举证，拿出相应的证据。假如你否认双方的劳动关系已经确立，请大家注意，这个程序从头开始。但是我们很多单位的人事部经理，不是很专业，我们民营企业的人事工作者，更不专业，因为我们不大出的起很高的价格来聘请，一般的专业的人力资源管理工作，在我们的上海比较专业的至少25万左右，资深50万左右，顶尖的水平70-80万的年收入。看到庄严的国徽挂在那里，心理已经发慌了，法官问你，被告，原告说是你们单位的职工，是不是这样？你回答，是的，他是我请来的临时工，不过他只做了两天，后面的话就不用说了，速记员在下面已经记录在案。当事人已经与用人单位建立劳动关系，下面就讨论怎么补偿的问题。

假如你按照我刚才讲的思路，说，这个人我不认识，请原告举证。原告怎么举证？审判员会问，请问你劳动合同有没有？没有的。你有没有其他的证据？劳动者说，有的。我也一盒名片，他帮我印的，上面写了四个字，业务代表，让我帮他拉业务。名片给被告看，被告，这个名片是不是你印的？你否认。你说，名片15块可以印两盒，这个不能作为证据，到马路上随时随地可以印的。我去印盒名片，说我是阳光新地集团的，马上就成为阳光新地集团的职工了，这个很可笑。名片不予采信。还有什么证据？原告说我有一件工作衣服，上面还写着，几号。你说工作衣我们单位经常丢失的，经常被人偷掉的，不能作为法庭证据。还有什么证据？我有这把钥匙是他们单位更衣箱上的钥匙，这个更衣箱上的钥匙你自己花了五块钱配了一把，所以也不能作为证据。还有吗？还有的，我在厂门口拍了一张照片，这个照片能说明什么？到此一游。我到中南海拍了一张照片，明天我就成了中南海的职工，这不是笑话吗？还有吗？还有的。证人证言，他的老乡出来为他作证。接下来，你作为人力资源经理，你一定要问，请对方这个证人出具证明，证明他有资格成为证人，比如这个证人本身就是这个单位的职工，他拿的出劳动合同的，他跟这个单位签过的，然后他来证明，这个劳动者是他的职工，这下子你就完蛋了。一般情况下愿意出庭作证的也是跟他差不多的，没有劳动合同的，所以法院也不会采信的。否则就乱了套了，我在马路上走，突然间走过两个农民工，一个抓住我说，我是你的员工，另一个说，我举证。如果这样的举证可以成立的话，天下就大乱了，法院是不会采信的。所以，整个程序走下来，双方当事人，对方证据不足，由原告回去继续收集证据，择日另行开庭。30分钟结束战斗。

如果劳动者不能证明我是这个单位的职工的话，所有的案子就推倒重来，问题在于，国家劳动部就看到了这样一种情形，明知道这样一种情形，现在，就是要强迫用人单位与劳动者必须订立劳动合同，所以不允许钻这个空子，所以不允许出现事实劳动关系。用人单位的行为怎么才能对他进行监督，只能发动群众。怎么样发动群众？就是劳动者有权利在一个月以后要求两倍经济补偿。如果用人单位没有按照约定支付劳动报酬，劳动者随时随地走人，劳动者可以积极地举报。所以下一步，我们的法院，我们的仲裁，我们的劳动监察大队，将要增派大量的力量，来参与这项活动，参与这项全民运动，就是劳动争议的全民运动中去。

这个是我们双方之间今后劳资博弈的关键所在。这就是为什么我们一定要强调一定要订立书面的劳动合同。这是第一个。提醒大家注意的是，订立合同成为这次穷追不舍的主题。

第二个，过去的劳动关系确立以是什么样的方式确立的？

过去的《中华人民共和国劳动法》认为双方之间存在劳动关系的唯一标志是什么？订立书面合同。没有订立书面合同，法律不与保护。所以用人单位都钻了这个漏洞，故意不与劳动者订立。也不要什么试用期，我故意不定的，你说有矛盾，这个人提出疑义，我把你打发走，事实劳动关系不受法律保护的。现在不是了，现在认定双方之间存在劳动关系的唯一评判，《中华人民共和国合同劳动法》第七条规定，“用人单位自用工之日起，与劳动者建立劳动关系”，也就是说，从明年1月1日起，你和这个劳动者之间是否有劳动关系的唯一评判标准，不在于你是否订立劳动合同，而在于你是否用工。只要你用了这个劳动者为你打工，就算劳动关系确立。请大家注意，什么是用工？用工实际上就是一个概念，支付劳动报酬。就是从这一天开始，你支付劳动报酬给劳动者，那么劳动关系已经确立了。只要支付劳动报酬，就是劳动关系。这样一来，使得我们的劳动关系一下子扩充大化了，大家可能不清楚，为什么一定要确立劳动关系，只有确立劳动关系，《劳动法》以及相关的法律法规才能适用。如果双方之间没有劳动关系，那么这个不存在，所有的东西都不存在。所以现在一定要确立双方的之间存在劳动关系。现在，你只要用这个劳动者，双方就存在了劳动关系。

举个简单的例子，你发了一张录取通知书给劳动者，这个劳动者很高兴地就来上班了，这个劳动者在厂门口的被车撞了，立即送到医院抢救，从他的上衣口袋里摸出一张沾满血迹的录取通知书，通知他今天上午九点来报到。结果他8：50分在厂门口被人撞了一下，结果他虽然没有报到，但是劳动关系已经确立了，因为你准备从这一天开