晨光初现的正当程序原则 - 4[1]

改革的推进，相关的制度建设至少在技术层面取得了显著的进展17；而在20年的行政诉讼实践中，法院似乎累积了一定的权威18。正当程序原则在司法审查中的应用，再次提出了这样的问题：法院在行政诉讼中具有多大的能动性？这种能动性对于实现个案公正、推进法律发展能起到多少作用？法律的发展又是通过什么样的途径取得的？

本文将通过阅读有关行政程序的判例，结合对法官所做的访谈，勾勒一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。我希望这些案例能够展示，在中国的司法实践中正当程序原则已经晨光初现，正在冉冉上升。在此过程中，中国法院显示了他在局促空间里维护正义、发展法律的积极姿态和能动立场。这种司法能动主义的冲动暗示了中国法律发展的特殊路径，它也可能给司法判决的合法性带来新的紧张。

本文对正当程序原则的讨论，不是“法教义学”的阐释，而是一个法社会学的考察。这种写作在中国法学界仍然是不常见的。中国学界对正当程序原则或者其它法律原则的讨论，多数是介绍外国经验，或者论证和呼吁立法和司法应当如何如何。中国法院在实践中如何适用和推动法律原则，很少被人关注，更少近距离的精细观察。19 除了学界还不太习惯这种写作方式，司法案例的稀缺也是一个原因。虽然中国法院运用法律原则判案已经不是什么稀罕的事情20，但那些案例基本上是零散的、孤立的，不足以描画法律的发展。在依然短暂的行政诉讼实践中，正当程序案例大体先后承接，形成了一段法律发展的清晰的“景深”。

我的介绍大体以案件时间为顺序。我所运用的案例主要来自《最高人民法院公报》和《人民法院案例选》，以及我本人曾经参与、在网上所寻找和法官所推介的案件。这些案例不一定能够代表中国行政诉讼的一般水平，但有助于说明行政诉讼

Randall Peerenboom, China’s Long March Toward Rule of Law (Cambridge University Press, 2002), chap.7 (p.298 and below) and chap.9 (p.420 and below); Benjamin Liebman, “China's Courts: Restricted Reform?”, China Quarterly (2007). 18

何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000）》，载《北大法律评论》第4卷第2辑，2002年。 19

有限的讨论，参见Thomas Kellogg, “?Courageous Explorers?? Education Litigation and Judicial Innovation in China”, 20 Harvard Human Rights Journal 141 (2007) ；管君《法槌下的正当程序原则》，《行政法学研究》2007年第3期。 20

阅读最近几年的行政案例，我们将频频相遇原先只存在于教科书而不存在于法条上的法律原则。例如，赖恒安诉重庆市人民政府行政复议纠纷案（行政成熟性原则），最高人民法院行政判决书（1998）行终字第10号；哈尔滨市汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案（比例原则），最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号；益民公司诉河南省周口市政府案（信赖保护原则），最高人民法院行政判决书（2004）行终字第6号。

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实践的进展。判断正当程序原则在司法实践中的发展，主要有三个向度：第一，法官是否在制定法明文规定之外审查行政程序的合法性问题，以及是否公开承认制定法的欠缺、公开使用“正当程序”的标准；第二，程序问题在司法判决中的份量，即它是一条附带的理由还是独立成立的理由，是撤销行政行为的多重理由中的一种还是一个核心的、乃至唯一的理由；第三，适用正当程序原则是对具体案件个别化的决断，还是作为一项普遍适用的要求。这三个向度的观察将分散在对具体案件的描述中。

在本文中，正当程序概念粗略地指行政行为应当遵循的程序要求，它包含但不限于制定法明文规定的程序。本文着重关注的是，在制定法没有明文规定的情况下，法院如何适用这一行政法上的一般原则。至于正当程序应当具有的内涵、在司法适用中的边界以及在特定案件中是否妥当，是一个规范层面的问题，不是本文讨论的目的。

一 “法定程序”及其初步实践

在讨论正当程序这个一般法律原则在司法实践中的应用前，让我们先看看法定行政程序在行政诉讼中的状况。在中国的行政诉讼中，先有“法定程序”的法律条文，后才有“正当程序”的一般原则：从某种意义上，“法定程序”的规定为“正当程序”提供了一个合法性基础，从“法定程序”的实践中生长出正当程序的要求。

1989年的《行政诉讼法》“破天荒”规定，具体行政行为“违反法定程序的”，法院可以判决撤销。该条款沿用至今。然而，“违反法定程序”条款在司法审查中的应用状况似乎还少有人关注。下面，我将首先通过统计《人民法院案例选》上撤销行政行为的司法判决所运用的法律根据，来揭示“违反法定程序”在司法实践中的分量；然后，我将通过几个代表性案例来阐述“法定程序”在司法实践中的发展及其局限。

最高人民法院应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》，为我们提供了统计中国法院行政判决情况的难得样本。这套由各地法官选送的“大案、要案、疑难案，以及反映新情况、新问题的具有代表性的典型案例”（编者前言），虽然不足

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以代表法院权利保护的一般状况，但就本文讨论的司法判决的根据这一点上，不存在明显的取样偏见。因为法官在选送案件的时候，主要关心的是案件类型的新颖性、判决结果的正确性以及案件的社会影响，一般不会刻意关心他根据的是《行政诉讼法》第54条第2项中的哪一目。

《人民法院案例选》第1-58辑（第25-28辑暂缺）刊载了从《行政诉讼法》施行之初到2005年期间共614个行政案例（不含司法赔偿），其中行政行为被判决撤销的（包括部分撤销）297个。22 下面的分析就以这297个案例为样本。

表：《人民法院案例选》中判决撤销行政行为的法律依据23

判决依据 主要证据不足 适用法律、法规错误的 违反法定程序 超越职权 滥用职权 使用频次 使用频率 21

156 119 99 78 25 53％ 40％ 33％ 26％ 8％ 在判决撤销的案件中，法院援引《行政诉讼法》第54条第2项第3目（违反法定程序）作为判决依据的有97个，占撤销判决总数的33％（见上表）。这一使用频率虽然低于“主要证据不足”（53％）和“适用法律、法规错误”（40％）两项，却高出“超越职权”（26％）和“滥用职权”（8％）。在前述案件中，违反法定程序为唯一的判决依据的有34个，占撤销判决总数的11.4%。程序理由在撤销判决中比较高的出现频率，足以说明程序合法性已经成为中国法院审查行政行为合法性的重要武器，说明“违反法定程序”这一审查标准已经在司法实践中立住了脚跟。以后的案例还表明，“违反法定程序”的实践也培育了法官有关正当程序的

在《人民法院案例选》中，法院以判决方式结案的比例和原告胜诉的比例均大大高于全国行政案件的平均水平，而法院不予立案的情况则难得一见。 22

这里的处理结果指终局裁判对行政行为的处理结果，包括一审（未上诉或者上诉人撤回上诉）、二审或者再审判决结果。从本文讨论目的出发，少数部分撤销、部分维持的，计入撤销。 23

在司法实践中，一个判决可能同时援引几个依据，分别统计。在诉讼过程中，程序争议有不同程度：1）当事人提出程序问题；2）法院在判决理由中阐述；3）法院在判决依据中援引；4）法官在判决以外论及（如案例评析）。这里只统计法院作为判决依据援引的。

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信念。

上面的分析可能掩盖了“违反法定程序”标准在不同阶段司法审查实践中的变化。在《行政诉讼法》实施初期，由于“违反法定程序”被普遍理解为违反法律、法规明文规定的程序，而当时的法律、法规往往缺乏具体的程序规定，这一条款很少实际应用，行政行为因为程序违法被撤销的案例很少听闻。1996年出台的《行政处罚法》是行政程序法定化的一个里程碑。该法对行政处罚的决定程序（简易程序、一般程序和听证程序）和执行程序做了比较详细的规定，其中对听证程序的规定在我国法律中尚属首次。24 比较《人民法院案例选》上的行政案例在该法实施前后的处理情况，不难看出该法对行政行为司法审查的巨大影响。《人民法院案例选》第22、23辑大体上可以看作《行政处罚法》1996年10月施行之前和之后案例的分界线。前22辑中，122个撤销判决中有28个案件使用了“违反法定程序”作为依据，占总数的23％；而在后面案例选中，175个撤销判决中有71个案件使用了“违反法定程序”作为依据，占总数的41％，将近提高了一倍。以程序理由作为撤销判决的唯一依据的，在前22辑中有8个，占同期撤销判决总数的7％；后面辑录的案件中达29个，上升到16％。至少在32个撤销判决中，法院援引了《行政处罚法》的有关条款；其中有13个案件，法院是以《行政处罚法》为主要依据撤销行政行为的。可见，虽然《行政诉讼法》确立了“违反法定程序”这一审查标准，但真正落实程序合法性审查的，很大程度上还是依靠《行政处罚法》等法律、法规对行政程序的具体规定。

在法院高频率地援引程序理由撤销行政行为的背后，是法院对行政程序问题的重视。《行政处罚法》施行后，相当多的行政处罚决定因为在作出前没有告知当事人有关事实或者权利、没有履行听证程序或者其它法定程序，而被法院撤销。汪如凤诉上海市公安局黄埔分局治安警告处罚决定案25就是众多此类案件中的一个。该案中，公安机关的《行政处罚事先告知笔录》有瑕疵，既没有当事人签字，也没

该法第31条、32条分别规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；“当事人有权进行陈述和申辩”。在第5章第2节“一般程序”中，又强调：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立??”（第41条） 25

上海市第二中级人民法院行政判决书，（2001）沪二中行终字第328号。

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