合同履行中的附随义务若干问题辨析

合同履行中的附随义务若干问题辨析

朱律师

[摘 要】依据我国合同法的规定，当事人除应履行合同约定的义务以外，还应承担依据合同的性质、目的和交易习惯发生各种附随义务。附随义务形成的理论基础源于民法中的诚实信用原则，其内容主要包括通知义务、协助义务和保密义务。当事人违反履行中的附随义务应当承担采取补救措施、解除合同、赔偿损失的法律后果。

[关键字】合同；附随义务；诚实信用；法律责任 一、合同履行中的附随义务含义及其理论基础

合同履行中的附随义务一般是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下， 为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务【1】。我国《合同法》第6 0条第2款“当事人应当遵循诚实信用原则。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，便是对合同履行中的附随义务作出的明文规定。

合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。合同反映的是当事人的合意，是当事人自主选择的结果。依据传统合同法理论，合同自由原则具有至高无上的地位，当事人的一切权利义务来源于合同当事人约定 ，当事人履行义务的范围也仅限于合同约定的内容。然而，随着社会经济的发展和交易的日益复杂化，如果严格固守当事人仅须履行合同确定义务，则可能造成合同一方当事人的利益损害和妨碍合同目的的圆满实现。而合同履行中的附随义务，以诚实信用原则为依据， 扩大了当事人的合同义务，要求合同当事人除应履行合同约定的义务以外，还应承担依据合同的性质、目的和交易习惯发生各种附随义务，以保证合同目的的顺利实现和维护当事人的合法利益。现在，世界大多数国家的合同法对合同履行中的附随义务都有明确的规定。

合同履行中的附随义务形成的理论基础源于民法中的诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法中，诚信契约是严正契约的对称。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人无须履行。与此相反，诚信契约的债务不仅要承担契约规定的义务，而且要承担的诚实、善意的补充义务。如契约未规定的的事项照通常人的看法应由债务入履行，债务人应为履行。严正契约发生纠纷，法官无自由裁量权，只能严格依照契约条款对案件进行裁决；而诚信契约发生纠纷，法官不受契约字面含义的束缚，可根据公平原则对当事人的约定进行进行干预，按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务，以消除某些约定的不公正性【2】。可见，诚实信用原则的内容并不自始确定，而是随着特定的案件而具体化；其目的在于平衡当事人利益，维护法律实质上的公平正义。诚实信用原则现已被各国民法奉为“帝王条款”。合同履行中的附随义务要求义务人除应履行合同约定义务外，还需根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，正是诚实信用原则在合同法领域的一种具体表现形式。

二、合同履行中的附随义务与给付义务的比较分析

依据合同法理论，合同义务主要包括给付义务和附随义务两类。前者是因具体合同而产生的特定义务，后者是因诚实信用原则而产生的一般性义务。合同的标的为给付，给付义务应为合同债务人的基本义务，是整个合同义务的核心。给付义务又可分为主给付义务和从给付义务。正确理解和区分主给付义务、从给付义务以及附随义务，不仅具有理论意义，尤其具有实践价值。

主给付义务指“合同关系所固有、必备的，直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务”

【3】。显然，就主给付义务与附随义务的关系而言，前者在合同关系中居于主导地位，后者居于从属地位。在任何一项合同关系中，附随义务都是附随于主给付义务的义务，这是附随义务与主给付义务的根本区别所在。一方面，主给付义务是基于当事人的约定而产生的，是自 始确定的，决定着合同的类型；附随义务的内容则非事先确定的，而是随着合同关系的发展而逐渐形成。另一方面，主给付义务可以构成双务合同中的对待给付，一方在另一方没有对待给付之前，可以拒绝履行；而附随义务原则上无须对待给付，其存在是出于更大程度地实现合同目的，使债权人的目的得到最大限度的满足，因此不会发生同时履行抗辩权的问题。

从给付义务具有辅助主给付义务的功能，目的在于充分满足债权人的给付利益。由于从给付义务从属于主给付义务，具有从属性，有学者将其划入附随义务的范畴。但是，从给付义务本属于给付义务，把它归入附随义务之中，明显自相矛盾。事实上，尽管从给付义务、 附随义务相对于主给付义务而言都具有从属性，且都与诚实信用原则有关，但两者毕竟分属于不同领域，不容混淆。从给付义务与合同履行中的附随义务区别， 可以从以下方面来把握 ： 1．从给付义务的内容自合同成立时确定，其本身是给付的当然内容；附随义务的内容则是随着合同关系的发展并根据合同的性质、目的及交易习惯而逐步确立的。

2．从给付义务是相对于主给付义务而言的，是给付义务的一种， 主要是基于具体合同约定而产生特定义务；附随义务则是相对于给付义务而言的，是基于诚实信用原则产生的合 同 一般义务，并与给付义务、不真正义务一起构成了合同法上完整的义务群。

3．从价值目标来看，从给付义务的确立价值是为了使主给付义务本身获得满足；附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化【4】。除了辅助主给付义务的实现，附随义务的存在还能 够确保债权人的权利和利益不会因给付行为而受到侵害。

4．从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定以及诚实信用原则；附随义务的法源基础主要为诚实信用原则， 但一般不能由当事人约定。

5．从给付义务为辅助主给付义务而产生，所以从给付义务的违反，若使主给付义务无法履行，即会因此产生损害赔偿的责任，赔偿的范围亦不会超出主给付义务要求的范围，即履行 利益的范围；若违反附随义务，则可能构成包括固有利在内的损害赔偿。

另外，附随义务与从给付义务的区分，还可以从是否独立以诉请求履行为来判断。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，而不得独立以诉请求的义务为附随义务。

主给付义务与从给付义务之间是否具有牵连性

易言之，一方是从给付义务没有履行，这个时候要求对方进行义务的履行，对方是主给付义务，从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为，一般来说，主给付义务与从给付义务之间没有牵连性，不能适用同时履行抗辩权制度，特殊情况下，即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的，可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行，对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。

主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性

是否有同时履行抗辩权适用问题，通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同，即一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性，另一方可授用同时履行抗辩权。 主给付义务与次给付之间是否具有牵连性

因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务，或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时

履行抗辩权的结果，或者是由于违约行使解除权的结果，它们之间不是同位价的概念，谈不上牵连性问题，更谈不同时履行抗辩权的适用。

三、合同履行中的附随义务的内容 根据诚实信用的原则，结合我国有关法律规定，合同履行中的附随义务内容主要有以下几个方面：

1．通知义务。又称之为告知义务，它是指债务人在履行合同中负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。通知义务具体又包括说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况、雇员应当如实向雇主汇报工作中的有关情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、 给付不能的告知义务等等。

我国合同法中关于通知义务有很多明确的规定，如规定出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人；承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施；隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查；货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人；保 管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的， 应当及时通知存货人，等等。

2．协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，以使合同顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务。协助义务又具体包括指示义务，如果债务人履行合同以得到债权人的某种指示为前提，债权人应给予指示；接受义务，如债务人按合同约定将货物送到，则债权人应清理出存放该货物的场地并及时受领；提供义务，如甲公司与某歌舞团签订了演出合同，约定在甲公司为其职工进行演出，则甲公司负有提供演出场地的义务； 容忍义务，如债权人应保持静坐以便提供特定服务的债务人为其画像或拍照，等等。

3．保密义务。保密义务是指合同当事人在合同履行过程中获得对方商业秘密或个人隐私时负有不得泄露或利用的义务。现代社会是信息社会，尤其在商业领域，商业秘密和商业信息对当事人来说至关重要，当事人在履行合同过程中往往较为容易知悉对方的商业秘密和商业信息，各方都负有为对方保密的义务。保密义务是一种消极的义务，只要义务人消极地不作为，而不需要义务人积极作为。因此，保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。 我国合同法对合同履行中的保密的附随义务也有着明确的规定，如规定受雇人对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务；承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料等。

4．其他附随义务。这主要包括注意义务、保护义务和照顾义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责， 以尽保护对方合法权益的义务；保护义务是指在和履行过程中合同当事人相互间负有对他方人身及财产利益不得损害的义务；照顾义务是指债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾标的物，辅助债权人实现给付利益，等等。

四、违反合同履行中的附随义务的法律责任

我国合同法虽然对合同履行中的附随义务作出了规定，但对于在合同履行过程中违反附随义

务的责任承担方式没有明确规定。有义务必有责任，当事人违反附随义务应当承担相应的民事责任。但对承担责任的范围和方式，人们认识上存在着分歧。笔者认为，根据合同法理论及我国合同法有关规定，当事人违反合同履行中附随义务应当承担民事法律责任的方式应主要包括采取补救措施、解除合同和赔偿损失。 (一) 采取补救措施

采取补救措施是一个概括性的民事责任承担方式，具体内容可以参照我国《合同法》第111条的规定，即受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、 更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

采取补救措施主要适用于当合同履行中的债务人违反通知或保护的附随义务，造成对方当事人的固有利益受损且这种损害尚有补正的可能时，债权人可要求债务人承担承担修理、更换、重作、退货等违约责任。 (二) 解除合同

多数学者对当事人违反合同履行中的附随义务对方当事人是否可以解除合同持否定的态度。认为附随义务在合同义务体系中属于附随的、次要的义务，主要目的在于辅助给付义务的履行，对合同附随义务的违反不会构成根本违约，因此权利人也不得依此解除合同【5】。笔者认为，通常情况下当事人违反合同履行中的附随义务不能导致合同的解除，但是不能一概而论。如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切的联系，而附随义务的违反致使合同目的的实现受到阻碍，则应当赋予债权人解除合同的权利。例如在雇佣合同中，如果雇员不断泄露其在工作中知悉的雇主的商业秘密和个人隐私，在这种情况下再要求雇主继续履行雇佣合同，显然有违公平正义的原则。我国《合同法》第94条第4项“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”中的“其他违约行为”，可以作为债权人行使解除权的法律依据。 (三) 损害赔偿

损害赔偿作为违反合同履行中附随义务的责任承担方式，得到了我国理论与实践的普遍认可。损害赔偿的范围应该包括所受损失和所失利益，同时依据《合同法》第ll3条可预见性规则，一般不能超过违反义务一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 一般认为，当事人违反合同履行中的附随义务应承担的损害赔偿的性质为违约责任，其所赔偿的是因此给债权人造成的履行利益的损失，即给付本身减少价值或丧失效用的损失。但当事人违反合同履行中的附随义务往往还会给债权人的人身和财产等固有利益造成损害，在此情况下，即发生违约责任与侵权责任的竞合。债权人可以依据《合同法》第122条的规定选择要求债务人承担违约责任或侵权责任，以最大限度地维护自己的合法权益。 【参考文献】

【1】王利明．合同法研究【M】．北京：中国人民出版社，2002．366． 【2】江平、罗马法基础【M】．北京：中国政法大学出版社，1982、122． 【3】王利明、合同法研究【M】、北京：中国人民出版社，2002．367、 【4】叶林．违约责任及其比较研究【M】．北京：中国人民大学出版社，1997．171． 【5】王泽鉴．债法原理【M】．北京：中国政法大学出版社，2001．40、