德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”

要件的制约作用予以解说的。就此看来，行为共同说以往所遭受的“承认脱离构成要件行为之共同，从构成要件论之观点，乃不妥当的见解”之批判，就成为毫无说服力的无的放矢的见解了。需要注意的是，不同于完全的犯罪共同说，但与部分犯罪共同说一样，行为共同说认为共犯的成立，并非对某种特定犯罪，而是由犯罪行为之共同即为已足，因此在相异的罪名之间，也可成立共犯关系。[4]（p359）因此，犯罪参与人的罪名可以不同。另外，行为共同说一般认为，共犯关系的成立不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施构成要件行为具有意思联络即可。[7]（p307）所以往往赞同过失共犯。

一般认为，行为共同说的理论基础在于：应根据犯人各自的情况单独进行表述，共犯不过是在实施犯罪行为一点上共同而已，所以，共同实行的意思以及共同实行的事实并不重要；对于犯罪结果而言，具有物理或心理上的因果关系的行为，就具有共犯关系。[6]（p302）除此之外，根据张明楷教授的概括，行为共同说的合理理由还有如下几点：[7]（p307）第一，完全犯罪共同说⑴对共同犯罪的认定不充分。如甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙的死亡，根据完全犯罪共同说的观点，由于甲、乙各自的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处，分别对故意杀人罪与暴行罪承担责任，忽视了共同暴行的意

思和共同暴行行为存在的事实⑵。第二，日本《刑法》第60条只是规定“共同实行犯罪”的是共同正犯，没有特别将故意的共同规定为要件，况且过失犯罪也有实行行为，事实上也存在二人以上共同过失犯罪的情况，所以犯罪共同说没有法律依据。第三，犯罪的成立当然以符合构成要件为前提，但采取行为共同说时，对各共犯人行为性质的认定仍然是以其符合构成要件为依据的。第四，采取行为共同说，也没有扩大处罚范围，因为即使承认成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承担责任。 （三）共同意思主体说

共同意思主体说是草野豹一郎法官为解决所谓“共谋共同正犯”问题而提出的一种观点，虽然其所要解决的问题本身并不全面，但这种观点出现以后逐步被用于解决除共谋共同正犯之外的其他问题，如片面共犯问题，因此就成为了一种全面的共犯本质观念。张明楷教授认为，共同意思主体说与犯罪共同说、行为共同说不是回答同一问题的学说，或者说不是同等层次的问题。[7]（p318）我们不能赞同这种观点。如果说在这一学说提出之初张先生的说法是正确的，那么随着这一学说的应用范围的不断扩大，它已经成为了“共犯关系”内容理解问题上与犯罪共同说、行为共同说并列的一种共犯本质观念。正如日本学者西田典之概括指出的，现在的共谋共同正犯理论??已不再属于能提供共同正犯标准的

理论，而只是为了说明共犯为何应对他人的行为承担罪责，也就是其意义仅仅在于：属于一种共犯的处罚根据论。[8]（p286）

共同意思主体说着眼于面向共同目的而合二为一的这种共犯的心理特点，认为共犯是在向实现一定的犯罪这种共同目的之下，二人以上者成为同心一体，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共犯，因为本来不能认为只不过是违法的、暂时性存在的共同意思主体具有对这种共同意思主体活动的责任，所以要从民法的组合理论来推定，并且，鉴于今日刑法的立场是把自然人预想为刑罚的主体，应该在构成共同意思主体的个人中考虑作为这种共同意思主体的活动的责任。[5]（p259）究其本质而言，共同意思主体说是将参与共谋视为共同意思主体存在的依据，而共同意思主体的存在则进而被作为了“共犯关系”存在的依据，正是因为“共犯关系”的存在，所以仅仅参与共谋者也应当“为实行犯罪的他人的行为承担罪责”。在共同意思主体的构成成员内部，按照其作用的重要程度，可以区别为共同正犯、教唆犯、帮助犯，或者说，共同意思主体说用以区分共同正犯与从犯的标准，是根据对犯罪的成立是否起重要作用。[9]（p357） 从一定意义上讲，共同意思主体说与完全犯罪共同说有着很大程度上的相似性，如两者一般都肯定特定犯罪的共同

故意和双方的意思联络。也正是因为这种相似性的存在，西原春夫认为，共同意思主体说属于犯罪共同说，同时又阐明和强调共犯者应该负有责任这一事态的存在构造的学说。[10]（p410）但我们认为，这种相似显然不能支持将共同意思主体说作为犯罪共同说之具体表述形式之一的观点，理由有二：第一，共同意思主体说鲜明地将犯罪主体“团体化”看待，这是其最具特色的观点，也正因为如此其遭受了严厉的批判，至今仍然属于少数说的观点。[5]（p259）第二，也正是因为对于上述团体化犯罪主体的强调，导致了其可能比犯罪共同说更强调特定犯罪的共同故意对“共犯关系”成立的制约。换句话说，部分犯罪共同说所承认的在不同构成要件的同质且重合的部分成立共同犯罪的观点，很难符合逻辑地得到共同意思主体说的赞同。

三、日本共犯制度实践中“主体间思维”之评估

存在于日本共犯制度实践当中的“主体间思维”对于其诸多争议问题的解决起着前提性的作用，理论和实务中往往以对“共犯关系”内容的不同理解作为论证其问题解决方案的依据。由于文章篇幅所限，我们无法将这些争议问题进行逐项梳理，仅就“主体间思维”的诸学说被运用于争议问题解决时的一些理论现象作宏观的分析。概括地讲，关于日本共犯制度实践中的参与犯处罚条件的主体间解释思维，有