德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”

德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”

——我国共犯制度思维合理性的域外视角审视

王志远

【内容提要】在日本共犯制度实践思维当中，以“何为共犯之‘共同”’这一提问为代表的“主体间思维”，以及由此产生的犯罪共同说、行为共同说和所谓共同意思主体说等共同犯罪本质观念一直被作为解释参与犯成立条件和解决和诸多疑难问题的当然前提。然而，“主体间思维”在运用过程中存在“学说贯彻不彻底”、“主体间思维超越”和“学说内部分歧”等三种理论现象，充分说明了其解释能力的有限性。相比之下，德国共犯实践中的“单方化思维”对于共犯问题的解释解决显然具有“主体间思维”无可比拟的优势。这一对比告诉我们：同样在我国共犯制度实践中被运用着的“主体间思维”并不具有当然的合理性。

【关键词】共犯制度实践思维 主体间 单方化

一、问题的提出

在区分制共犯制度模式之下，参与犯处罚条件的制度设定和解释思维无非有相互对应的两种类型：第一种就是“主体间”制度实践思维，其特点在于以主体间“共犯关系”，也即经验常识意义上的“合同共犯”这一现象结构的存在作为犯罪参与人处罚的前提条件；第二种是所谓的“单方化”

制度实践思维，即不以追问主体间“合同共犯”这一现象结构是否存在作为参与犯处罚的前提条件，也不以共犯关系何以存在为前提来解释参与犯的处罚条件，而是直接将问题引向“单个的犯罪参与人在何种情况下应该受处罚，应受何种处罚”。

我国共犯制度实践思维典型地具有“主体间”色彩：《刑法》第25条第1款为所有类型的参与犯设定了以“共犯关系”为核心的统括式处罚条件，司法实践中则从“共同犯罪故意”和“共同犯罪行为”两个方面对“共犯关系”进行解释。然而，立足于主体间“共犯关系”来思考参与犯处罚条件问题并非我国共犯制度实践所独有，这一在中国共犯制度史上一直占据主导地位并且被《唐律》发扬光大的思维模式，在日本共犯制度实践当中也发挥着重要的作用：在日本当代共犯理论当中，牧野英一博士首先提出了“共犯以什么为其‘共同’呢？”这一问题，[1]（p85）而主导这一问题提出的，正是以主体间的“共犯关系”作为参与犯处罚前提这样一种思维方式，而且到目前日本刑法学界仍然将此问题视为广义的共犯（包括共同正犯、教唆犯和帮助犯）之共通议题。[2]（p150）有所不同的是，日本共犯制度实践当中的“主体间思维”更多地体现在对参与犯处罚条件的司法解释过程中，不似我国直接将其作为一种具有完全统括意义的制度设定思维。对于我们正在进行的，反思我国共犯制度之“主体间

思维”的研究计划而言，这一现象可能起到两个方面的作用：从积极意义上说，日本共犯制度实践中的这种主体间思维特点可能对我国共犯制度的合理性起到佐证作用；从消极的意义上讲，如果主体间思维在日本共犯制度实践中的作用并不理想，那么它就可能起到反面的批判性作用。

从比较法学研究的一般原则而言，当特定的制度实践思维被多法域同时采用时，我们首先应当推定其具有较为普世的合理性。但如果将视线转向与日本刑法同样具有传承关系，且制度设定模式和条文逻辑均与其无原则差异的德国共犯制度实践，并且进行比较的话，我们就会发现这种推断是非常值得推敲的。从共犯制度设定模式角度上讲，德、日共犯制度应被归类于同样的制度模式之下，即所谓“区别参与犯样态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”的区分制制度模式。[3]（p11）相比于我国的共犯制度，这种制度模式的特点在于：根据参与行为的不同类型分别规定处罚条件，并且根据不同参与犯样态对犯罪事实的加功性质，个别化地规定不同参与犯样态的处罚原则。除了制度的设定理念的共同，德日两国共犯制度设定在具体的法条逻辑表述上也非常相似。然而，在这些表面的共性背后我们注意到，日本共犯理论和制度实践当中一直存在着的“何为共犯之‘共同’”这一提问方式，以及由此产生的，对于诸多争议问题的解决具有相当的影响的犯罪共同说、行为共同说和所谓共同意思

主体说等共同犯罪本质观念，在德国根本不曾见到。这种隐藏在制度设计共性背后的巨大实践思维差异，一方面说明德国共犯制度的实践思维更接近于单方化的思维，另一方面也让我们对主体间制度实践思维的合理性产生了进一步的怀疑。至少我们有必要对德日共犯制度实践的“主体间”思维与“单方化”思维的践行状况进行一番细致的比较研究，然后才能对主体间思维的合理性做出正确的评估。

针对这一问题，我们首先需要讨论的问题是日本共犯理论的“主体间”思维在理论上是如何得以呈现的；然后需要借助比较的方法去分析这种主体间思维对于解决争议问题是否存在助益，存在多大的助益；最终思考这种作为思考前提的“主体间思维”的合理性问题。

二、日本共犯制度实践中的“主体间思维”概观

我们把存在于日本刑法理论中的“何为共犯之‘共同’”这一提问方式解读为其“主体间思维”的一个重要标志，并非为了个人的写作目的而进行的导向性解读，而是来自于这样的问题求解：追问何为“共同”的意义何在？对于这一前提性问题，日本刑法学界鲜有涉及。对此，唯一合理的解释就是某种默认，即作为解释参与犯处罚条件的前提，主体间的共犯关系存在与否的意义是不言而喻的，不再需要做什么说明。而目前仍然继续的犯罪共同说、行为共同说、共同意