张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究

人”是指故意杀人，而故意杀人包括故意杀人既遂与故意杀人未遂，所以，对绑架杀人未遂的，当然应认定为“杀害被绑架人”。（2）故意杀人未遂的社会危害性重于过失致人死亡罪；同样，绑架故意杀人未遂的社会危害性也必然重于绑架过失致人死亡；既然后者的法定刑为绝对的死刑，那么，前者更应适用绝对的死刑。（3）“杀害被绑架人”属于情节加重而非结果加重，立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并配臵绝对死刑的基点是杀害被绑架人的行为危险性，而非杀害被绑架人的结果实害性。（4）对绑架杀人未遂的绝对处死刑有利于打击犯罪，反之，如果认为“杀害被绑架人”不包括杀人未遂，则不利于对在绑架中杀害人质后毁尸灭迹的犯罪分子的打击。

但是，这种方案及其理由存在疑问：（1）由于刑法规范具有保障一般人的预测可能性的机能，所以，对刑法用语应尽可能采用一般人能够接受的解释结论；换言之，对于刑法用语不能完全脱离其普通含义进行解释，而应尽可能按照其在日常生活中的普通含义进行解释。在一般人看来，“杀害”通常是指将人杀死，当人们说“某人被杀害”时，都是指某人已被杀死。况且，刑法中有多个条文使用“杀人”概念，而在第239条使用的却是“杀害”一词。这多少表明，“杀人”与“杀害”的法律用语并不等同。所以，上述观点直接将“杀害”解释为“杀人”，同时认为杀人包含未遂，有偷换概念之嫌。（2）刑法第239条对绑架罪只是规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的处死刑，而没

有像第263条那样，对抢劫罪规定多种法定刑升格类型，正好说明立法机关重视的是死亡结果的出现，而非行为本身的危险性，也非行为人的主观罪过性。换言之，绑架行为适用死刑的条件，不在于主观罪过性，而在于客观上的法益侵害性。所以，在绑架罪的范围内，仅比较杀人未遂与过失致人死亡的罪过程度，并不合适。（3）如果一概将绑架杀人未遂的处以死刑，表面上有利于一般预防，但实际上反而不利于保护被绑架人的生命。因为对绑架杀人未遂一概处以与绑架杀人既遂相同的死刑，反而存在导致行为人想方设法将被绑架人杀害的危险。（4）与上一点相联系，如果说杀害被绑架人只是意味着有故意杀人行为即可，那么，对于在绑架过程中杀人中止的也必须判处死刑。这既不符合罪刑相适应的原则，也不利于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护被绑架人的生命，与刑法第239条后段旨在保护被绑架人生命的精神相违背。（5）与既遂相比，未遂虽然并不必然导致刑罚的从轻与减轻，换言之，并非任何犯罪未遂的客观违法性与主观罪过性都绝对轻于犯罪既遂，但在故意杀人这样的被保护法益具有重大性的犯罪中，未遂与既遂的区分对衡量犯罪的违法性与有责性起着非常重要的作用，不区分未遂与既遂会导致罪刑不均衡。（6）上述方案导致死刑增加，而不利于减少死刑，与刑法严格限制死刑的精神、当前提倡削减死刑的刑法理念、减少和废止死刑的国际潮流不相符合。（7）持上述观点的人可能认为，在情节加重犯的场合，只要具有加重情节就是犯罪既遂，如入户抢劫便属既遂，

无未遂可言。但这种理由难以成立。因为犯罪形态与法定刑升格情节没有直接联系，前者回答的问题是犯罪属于既遂、未遂、中止还是预备，后者回答的问题是犯罪行为是否具备法定刑升格的条件。就故意犯罪而言，不管是否具备法定刑升格条件，都存在犯罪形态问题。例如，刑法第263条规定的8种情节是法定刑升格的情节，其与犯罪是否既遂没有直接的联系。不能说凡是具有法定刑升格情节的都是既遂。再如，刑法第236条将“在公共场所当众强奸妇女的”，规定为法定刑升格的情节。但我们不能认为，凡是在公共场所当众强奸妇女的，都属于强奸既遂；相反，在公共场所强奸妇女的，也完全可能属于强奸未遂。绑架杀人也是如此，在绑架过程中杀人的，也完全可能杀人未遂，而不能一概认定为杀人既遂。

第二种方案：绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。可能存在的理由是，既然刑法第239条只是规定“杀害被绑架人的，处死刑”，即只是将杀人既遂规定为绑架罪的法定刑升格情节，而没有将杀人未遂规定为绑架罪的法定刑升格情节，那么，杀人未遂就不是绑架罪所能包容的。换言之，一方面，“杀害被绑架人”不包含杀人未遂；另一方面绑架行为本身不包含杀人行为，当然不包含杀人未遂。所以，对杀人未遂行为必须独立定罪，与绑架罪实行并罚。这一方案具有一定的合理性：能够实现处罚的均衡，避免过于严厉的刑罚。但是，也存在理论上的缺陷：同样是绑架杀人，在杀人未遂的情

况下认定为数罪，在杀人既遂的情况下认定为一罪，这似乎有悖法理。因为既遂与未遂属于犯罪的形态，由既遂与未遂来决定一罪与数罪并不合适。或许有人认为，既遂与未遂虽然通常并不影响一罪与数罪，但当刑法有明文规定时，是可以影响一罪与数罪的。但是，我们还不能肯定刑法明文规定对绑架杀人未遂的，应当实行数罪并罚。

可以与绑架杀人相比较的是“强奸后迫使卖淫”。如果认为绑架杀人未遂的应当实行数罪并罚，那么，强奸未遂后迫使卖淫的，也应实行数罪并罚，而不能适用“10年以上有期徒刑或者死刑”的法定刑。但是，这样处理会导致罪刑不协调。因为按数罪处理时，对强奸未遂只能适用“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，并且适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻的规定，对强迫卖淫罪也只能适用“5年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，结局最高刑为20年有期徒刑，最低刑为5年有期徒刑。但是，强奸未遂情节恶劣的，也可能处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。相对于单纯的强奸未遂情节恶劣而言，强奸未遂后强迫被害人卖淫的，应当更为严重。既然如此，为了实现罪刑均衡，对于“强奸后迫使卖淫”应当解释为包括强奸未遂后迫使卖淫。换言之，对于强奸未遂后迫使卖淫的，不宜实行数罪并罚。与之类似，也与之相协调，对于“杀害被绑架人的”，也不应实行数罪并罚。

第三种方案：对于绑架杀人未遂的，视应否处死刑分别定罪