[讲义]2012年考前突破班刑法授课提纲

2012年刑法授课提纲

韩友谊

【总则考点】

一、罪刑法定

（一）溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 1、行为时法律与审判时法律不同时：从旧兼从轻。

2、再审案件：不适用从旧兼从轻原则，适用原审时应该适用的法律。

3、跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚：一律按照新法处理。 （二）排斥习惯法（成文的罪刑法定）

（三）合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定）

1、文理解释：就字面意思进行直接的理解。文义解释是法律解释的起点和界线，超出法律文义的外延和内涵（超出口语的范围），就进入类推的范畴。

2、 论理解释：在文理解释不合理或者有多种结论时，需要论理解释予以补充。分为扩大解释、缩小解释、当然解释等。

3、类推

（1） 结论：超出口语的范围。

（2）论证过程不同：类推解释首先承认概念与事例不同，但基于危害性相当，从而将事例纳入概念范围。

（四）刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）

包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。

明确性是指法律语言的表达使人（普通人）能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。与规范的构成要件要素相排斥。

【题目】

1．关于刑法的解释下列哪些说法是正确的？

A、风景区的缆车评价为刑法第116条的“电车”，属于扩大解释。 B、携带硫酸抢夺的，属于“携带凶器抢夺”，是扩大解释。

C、《刑法》第358条第三款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”，成立协助组织卖淫罪。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为如为组织卖淫的人充当打手认定为“其他”协助组织卖淫的行为，是当然解释。 D、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪。网络属于“公共场所”，属于扩大解释

2、关于刑法溯及力的说法，下列说法正确的是（）

A、甲于1998年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008年刑满释放。于2011年5月又犯恐怖活动犯罪。甲成立特别累犯。

B、、陈某17岁时犯盗窃罪，被判刑三年，于2006年1月20日刑满释放，于2009年3月1日再犯抢劫罪。2011年5月法院审理陈某的抢劫罪。此时根据1997年《刑法》，陈某成立累犯

C、周某于2009年犯盗窃罪、2010年犯抢劫罪、2011年5月 4日犯强奸罪，法院分别判处周某盗窃罪15年有期徒刑、抢劫罪15年有期徒刑、强奸罪15年有期徒刑。此时对周某数罪并罚不得超过有期徒刑20年。

D、李某犯窝藏罪，并跨越新旧刑法，适用新刑法 3、下列说法正确的有：（ ）

A. 最高法院建立了案例指导制度，定期公布指导案例。这些案例中的判决原则上可以进行类推解释。

B. 行贿罪第3款：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，适用于对非国家工作人员行贿罪。 C. 破坏军婚罪中的“同居”，解释为包含通奸。 D. 侮辱尸体罪中的“尸体”，解释为包含骨灰。

4、警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆，已经确定被告人如果不是自己盗窃就是为他人故意窝藏犯罪所得。但无法证明到底为何罪，将其认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否违背罪刑法定？

5、2009年的《刑法修正案（七）》扩大了逃税罪的处罚范围（不利于被告人），同时增加了处罚阻却事由（有利于被告人），那么对于2008年发生的逃税行为，在2010年审判时，如何适用法条？

二、罪刑相适应

刑罚要与犯罪人的人身危险性相适应。如死缓犯在死缓考验期内故意犯罪的，执行死刑，体现了罪刑相适应的原则。

三、记述的构成要件要素和规范的构成要件要素

1、记述的构成要件要素：日常生活单纯描述，不待法官进行价值判断补充即可明确。 2、规范的构成要件要素：必须借由法官在个案中以价值判断补充评价，才有办法确定其内涵的不法构成要件要素（法律规定+法官的专业补充）。包括：

（1）需要借助其他法律规范的评价而补充内涵的：如“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”、“依法”。

（2）需要以文化规范的评价作为补充：如“淫秽物品”、“猥亵”、“泄愤报复”、“住宅”、“不正当利益”。

（3）需要具体量化评价作为补充的：如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”、“危险”。

四、身份犯——国家工作人员

身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，以此对犯罪的成立范围予以限定。 普通人不能成立身份犯的直接正犯，也不能成立身份犯的间接正犯，但可以成立共犯。 国家工作人员指：

1. 在国家机关中从事公务的人员

2. 在国有（全资）的公司、企事业单位中从事的工作人员

3. 受国家机关或者企事业单位委派在非国有公司、企事业单位中工作的人员（“委派”，

指国有单位的委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准等）。

4. 其他依照法律从事公务的人员。（如依法履行政府行政职责的村委会等基层组织成

员）。 核心内容：

（1）“依照法律”，指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。国家机关的临时工作人员：如果符合法律法规规定， “依法”获得了执行公务的权力，也是国家工作人员。

（2）“从事公务”，指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事物。其具体范围并非由形式上的职务名称来定，而要看是否享有一定的裁量权。与完全的“劳务”相区别。

【题目】

下列说法正确的有（ ）

A. 真正身份犯的身份要求犯罪开始时就具备。犯罪集团的首要分子不是构成身份 B. 真正身份犯的共犯不要求有构成身份 C. 真正身份犯的间接正犯要求有构成身份

D. 妨害作证罪是不真正身份犯，其中的加减身份是司法工作人员

五、单位

1．主体：具有合法形式（证照齐全）的单位。私营、外资独资公司必须具备法人资格。 （1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；

（2）国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。

2．目的：为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。 3．法定性：主要规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章（本章中不成立单位犯罪的重点罪名有：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、抗税罪）。

若对于具体的犯罪，刑法并未明文规定单位的主体身份，而以单位名义实施的，由具体决策、实施犯罪行为的自然人承担刑事责任。（以单位名义实施贷款诈骗的，由具体决策和实施贷款诈骗的自然人承担贷款诈骗罪的刑事责任）

4、单位犯罪的处罚：对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员（起较大作用）判处自然人刑罚。

六、不作为犯的义务来源

1、基于对危险源的支配产生的监督义务（对引起结果的原因的支配） （1）对危险物的管理义务。 （2）他人危险行为的监督义务。

（3）对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。 正当防卫与救助义务： 行为 在必要限度内 超过必要限度

结果 任何结果 没有重大损害 造成重大损害 违法性 正当防卫 正当防卫 防卫过当 救助义务 无 有 有

2、基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务（保护法益的责任） （1）基于法规范而产生的保护义务。 （2）基于制度或者体制产生的保护义务。

（3）基于自愿而产生的保护义务，包括危险共同体。 3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务 行为人支配的领域，并且该领域具有一定的排他性。

（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。 （2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。 【题目】

1、下列哪些属于不作为犯罪？

A、甲的过失行为造成了A轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致A死亡。 B、甲邀约乙到野外狩猎，其间，乙遭到猛兽袭击，身负重伤。甲在能够救助的情况下，没有救助乙，而是立即跑回家，乙因无人救助而死亡。

C、甲乙相约登山，在出发前各签生死状，严明生死在天，他人无需费力。当乙遇险时，甲逃离，乙最终死亡。

D、甲向某人索债，某人骑摩托车逃避，甲也骑摩托车追赶。某人车速过快，不小心撞在树上，受伤倒在血泊中，甲漠然地看着某人慢慢死亡。 2、下列说法正确的有（ ）

A. 某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。

B. 六岁幼女甲看到邻居大叔乙在院子里洗澡，因为年幼无知，对乙身体实施了“猥亵”举动。乙任其“猥亵”并不制止，时间很久。乙构成不作为的猥亵儿童罪。

C. 甲开车不慎重伤乙，甲欲抢救，但乙的家属多人拿着凶器赶来要教训甲。甲逃跑。乙因未得到及时救助死亡。甲不构成不作为犯罪。

D. 甲徒手不法侵害乙，乙手持铁器反击致甲受伤倒地。如果甲有死亡危险，此时乙负有防止甲死亡的义务，也即需要防止自己构成防卫过当。

3、下列是否成立不作为犯？

A、甲与朋友酒后从KTV出来，朋友提出要驾驶甲的汽车，甲明知对方饮过酒，也未问是否取得机动车驾驶资格，便将车辆交给朋友驾驶，并坐在副驾驶位。几分钟后，朋友驾驶车辆将路人X、Y撞到，一死一伤。经交警鉴定，朋友承担事故主要责任。

B、乙（妻子）明知丈夫受贿而不制止的。

C、丙黑夜将汽车停在高速路上，却没有采取措施防止后面的汽车追尾，导致车辆相撞，引起他人死亡。

D、丁男与他人恋爱，后丁提出分手，女子声称如果分手就自杀。丁男依然要分手，并看着女子自杀而不制止。

4、甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后甲看到乙躺在血泊之中顿生悔念，打算叫救护车。此时，无关的丙发现此事，极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头。乙因失血过多而死亡。

5、演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，不予制止的，是否成立犯罪？