司考 - 李建伟民法60讲配套讲义（全）.doc讲解

有外部约定按外部约定，无外部约定按连带责任；内部约定对内有效。 合并的种类①A、B→A（兼并、吸收合并）；②A、B→C（新设合并）；

分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担 （3）终止与注销：清算法人与清算组织

终止事由出现+清算（必经程序）+注销登记（生效要件）=法人终止

假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人资格的分离制度）。

三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同

民事主体与诉讼主体不一致的情况 （一）个体工商户

民事主体与诉讼主体的不一致：个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告

名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任。但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿（替代责任）

（二）个人合伙与合伙企业

个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；个人合伙的全体合伙人为共同诉讼当事人。

合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体；

全体合伙人是被告，企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任 （三）分支机构

分支机构可以作为独立的民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告。 分支机构的诉讼地位： 情形 1、依法设立且领取营业执照的分支机构 诉讼当事人 （1）法人、分支机构为共同诉讼当事人 （2）以分支机构为当事人 2、中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机构 3、非依法设立的分支机构 未领取营业执照的分支机构

（四）其他情况

失踪的情况：财产代管人是诉讼主体，责任承担者是失踪人 监护的情况：被监护人是诉讼主体，责任承担者是监护人

第三部分 民事法律行为

目前我国民事行为分为：

a.民事法律行为(合法有效)； b.效力待定的民事行为（当事人能力有瑕疵）； c.可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵）； d.无效的民事行为（内容违法）； 一、意思表示

（一）意思表示的构成三要素：

分支机构为当事人 法人 第 9 页 共 88 页

① 效果意思：设立法律关系的意图。比如：获得标的物或价款的所有权――合同的目的 ② 目的意思：意思表示的内容具体确定

目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）、常素（经常条款）、偶素（特别条款） ③ 表示行为（将效果意思表现于外部的行为）——口头、书面、推定、默示

注：效果意思与好意施惠①当事人之间是否产生法律上的拘束力——是否赋予对方请求权

②结合当事人之间的利益关系与公平原则③结合交易习惯

（二）意思表示可以分为：

● 对有特定相对人的意思表示的生效：对话方式（了解主义―――到达主义的变种）

非对话方式（到达主义）

● 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告） ● 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义 （三）意思表示不真实

1、真意保留（单方） 2、虚伪表示（双方） 3、隐藏虚伪（合法形式掩盖非法目的）

二、民事法律行为（详见合同法部分） （一）民事法律行为的成立与生效

1．成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断

双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立；

单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立； 有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；

无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断 3．成立与生效的关系：

① 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 ② 成立在先，生效在后或者不生效：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 （二）、附条件的与附期限的民事行为

1．条件与期限

条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性——所附条件是已经成就的视为未附条件

恶意阻止条件成就，视为已经成就；恶意促成条件成就，视为没有成就 2．条件的分类

解除条件（消灭条件、失效条件）

延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件）

第四部分 代理与诉讼时效

一、代理 （被代理人(本人)、代理人、第三人）

代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系 1．代理的特征：

① 代理人有代理权，在代理权限内实施代理行为。（来源于委托、法定、指定）； ② 以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理）； ③ 代理人以自己的意志与第三人发生法律关系；

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（代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人向本人负连带责任）

④ 代理后果直接归于被代理人；

（代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任） 注：代理和委托的区别：

代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系； 委托产生三种后果：

A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上 叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会 也有可能委托的事项是违法行为

B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系；

C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关 委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：

委托合同→授权委托书→代理关系（授权行为的无因性）

（委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。）

2．共同代理

①数个代理人都有共同过错的，对本人承担连带责任

②数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

③被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 3．复代理（次代理）

（1）成立情形：被代理人事前的授权或同意被代理人事后的追认

紧急情况下为被代理人利益（不取决于本人意志，法律强制）

（2）效力关系：

复代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人； 复代理人的代理权来源于代理人的转委托；

复代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务 （3）转委托产生的责任承担：

① 因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由复代理人自己负责

例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的默示担保义务）和转委托授权不明的责任（因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任）

② 代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。 ③ 转委托非法的情况：代理人对复代理人的行为负责到底 4．滥用代理权的行为

① 自己代理――非经被代理人追认的，无效

② 双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效

③ 代理人与第三人恶意串通――当然无效，代理人和第三人还需对本人承担连带责任 5．无权代理：一般考试中所述无权代理是指狭义的无权代理。

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该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权 A、没有授权；B、授权过期；C、越权

（1）定义——狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。 （2）效力——无权代理合同的效力待定：

假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。

（3）责任：第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为

人负连带责任。

6．表见代理―――广义无权代理的一种

考试中只要对代理双方的关系渊源有所交代一般都是表见代理。

（1）定义——符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。 （2）“有理由认为”的具体情形（考试中的符号）

A、曾经有过授权委托书； B、曾经有过雇员关系；

排除：借用名义（建筑市场）和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理（为连带责任）

（3）效力

表见代理的合同有效。对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任。

7.委托代理关系的终止（只有本人是自然人死亡或丧失行为能力的情况下不一定终止） （1）代理人是自然人死亡或丧失行为能力的，必然终止

（2）作为被代理人的自然人死亡或者丧失行为能力的，委托关系不必然终止 （2）作为被代理人或代理人的法人终止的，委托关系必然终止

二、诉讼时效——消灭时效的一种

1．诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心：权利本身?起诉权?胜诉权

①.经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。

②且诉讼时效的经过是抗辩权，是私权本应当由当事人援用，法院不得主动援用并以此为理由驳回原告诉讼请求

③ 债务人在一审没有提出诉讼时效的，在二审中提出的，不予支持，除非基于新的证据表明权利已过诉讼时效；以诉讼时效为由提出再审的，亦不支持

④法庭审理中被告提出已过时效主张，法院查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉

⑤如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出驳回债务人诉讼请求

⑥诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼时效利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。

2．适用范围：—一般只适用于请求权；不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。 例外：①未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制。 ②支付存款、本金、利息的请求权

③兑换国债、金融债券、企业债券请求权 ④投资关系下的缴付出资请求权 3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除 4．有关计算规则

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