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★4. 检查。从以下三个方面把握:(1)人数要求:检察人员不得少于2人。(2)证件要求:原则上应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证明文件;对确有必要立即进行检查的,只出示工作证件就可以当场检查,但检查公民住所都应当出示县级以上公安机关开具的检查证明文件。(3)检查笔录:由检查人、被检查人和见证人签名或盖章;被检查人拒绝签名的,应当在笔录上注明。 注意检查笔录与询问笔录的区别:如果被检查人拒绝签名的,在笔录上注明即可,检查笔录仍有效;询问笔录必须由被询问人签名,否则无效。
5. 扣押登记。(1)扣押的对象:只能对需要作为证据的物品予以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产不得扣押,但应当予以登记。(2)对扣押物品的处置:与案件无关的退还;属于他人合法财产的,登记后立即退还;满6个月无人主张权利或者权利人不明的,收归国有。(第89条)
6. 处罚决定书的送达。处罚决定书宣告后当场交付;无法当场宣告的,2日内送达;有被侵害人的,将决定书副本抄送被侵害人。决定给予行政拘留处罚的,还应当及时通知被处罚人家属(注意与一般行政处罚决定书送达期限的区别)。(第97条)
7. 办案期限。一般自受理之日起30日内结案;特殊情况可以延长30日,须经上一级公安机关批准。注意鉴定所用时间不计入办案期限。(第99条)
8. 其他规则(第79、81、93条)
(1)非法证据排除规则:以非法手段收集的证据不得作为处罚依据。
(2)回避规则:警察的回避由所属公安机关决定;公安机关负责人的回避由上一级公安机关决定(注意:对公安机关的正职领导的处分决定由本级人民政府做出)。
(3)重证据轻陈述规则:只有本人陈述而无其他证据的,不能作出处罚决定。 【例题】
1.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?(2009年卷二多选第88题)ABC
A某县公安局应当对电话举报进行登记 B警察对薛某住所进行检查时不得少于二人
C警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件 D因薛某未在警察制作的检查笔录上签字,该笔录在行政诉讼中不具有证据效力
2.2006年5月2日,吴某到某县郊区旅社住宿,拒不出示身份证件,与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由,决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的?(2006年卷二多选第82题)AC
A派出所可以自己的名义作出该处罚决定 B派出所可以当场作出该处罚决定
C公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社
D吴某对该罚款决定不服,应当先申请复议才能提起行政诉讼
3.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚,张某不服,申请行政复议。不久,受害人李某向法院提起刑事自诉,法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪,判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?(2007年卷二单选第47题)B
A本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所
B如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月
C如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留 D由公安局将张某送到看守所执行行政拘留
十、行政强制法
【专题总结五十四⊙行政强制的概念界定、适用范围和基本原则⊙第1~8条】
1.行政强制是行政强制措施和行政强制执行的上位概念,行政强制措施和行政强制执行是司法考试的重要考点,要准确把握。
关于行政强制措施,应该从以下几个角度理解:(1)是一类暂时性控制措施,不是对当事人人身、财产权利的最终处分;(2)其目的是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现,而不是为了制裁和惩罚;(3)其具有单项性,由行政机关单方面实施。
关于行政强制执行,应该从以下几个角度理解:(1)具有从属性,其前提是存在一个生效的行政决定,是执行行政决定的行为,目的是保障行政决定内容得到实现;(2)执行效果是对当事人人身、财产权利的剥夺,但这种处分来自于作为执行基础的原行政行为,而不是来源于行政强制执行;(3)包括两种形式:行政机关自行强制执行或申请法院强制执行;(4)包括三种方式:执行罚、代履行和直接强制。
2.本法的适用范围:(1)优先适用本法:行政强制的设定和实施;(2)优先适用其他法律、行政法规:①突发事件中的应急或临时措施。②金融监管、进出口监控。③查封、扣押期限,本法规定30日内,经批准可延长30日,但是法律、行政法规另有规定的除外。冻结的情形与此,但只能由法律设定例外。④代履行费用,本法规定按照成本合理确定,由当事人承担,但是法律另有规定的除外。即其他法律可以规定当事人不承担代履行费用。
3.基本原则:(1)合法性原则,结合行政法合法行政原则学习。(2)适当性原则,结合行政法合理行政中的比例原则学习。
【专题总结五十五⊙行政强制的种类、设定及评价⊙第9~15条】 本章内容是司法考试的重要考点,注意把握以下几方面内容: 1.设定权
(1)行政强制措施设定权:①法律,可以设定各中行政强制措施,但必须合理设定,且起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见,进行必要性分析。②行政法规设定权的限制:其一,尚未制定法律,且属于国务院职权范围的事项(法律优先);其二,禁止设定限制人身自由、冻结和其他应当由法律规定的行政强制措施(法律保留)(否定式列举)。③地方性法规设定权的限制:其一,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务;其二,只能设定查封、扣押,不得设定其他行政强制措施(肯定式列举)。④法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施。
(2)行政强制执行设定权只能由法律行使,属于法律绝对保留。 2.设定程序及评价制度
(1)设定行政强制应当听取意见并解释说明。
(2)行政强制评价主体:设定机关评价→修改、废止;实施机关评价→报告设定机关;相对人评价→提出意见、建议。
【专题总结五十六⊙行政强制措施实施程序⊙第16~33条】 本章是关于行政强制措施实施的内容,注意把握以下几个考点: 1.实施条件
(1)主体条件:①法律、法规授予行政强制措施权的行政机关自己实施,不得委托(与行政许
可、行政处罚不同)。②法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织。注意几个限制性条件:其一,必须是管理公共事务的组织;其二,必须是法律、行政法规的授权,地方性法规和其他规范性文件授权的组织不得成为实施主体(与行政许可、行政处罚不同)。其三,以自己的名义实施。其四,自己独立承担责任。③执法人员具备法定资格。
(2)期间条件:在履行行政管理职能过程中。 2.相对集中行政强制措施权
(1)是指将法律、法规授予的行政强制措施权从院机关职能中分离出来,由一个机关统一行使,院机关不得再行使。
(2)与行政处罚权的相对集中进行比较,相对集中行政强制措施权具有以下特点:①相对集中行政强制措施主体的授权来自本法,不是国务院或国务院授权的省级政府。②具有相对集中行政强制措施权的行政机关限于《行政处罚法》第16条所规定的实施相对集中行政处罚权的行政机关,实施的也必须是与行政处罚相关的行政强制措施。
3.实施程序
(1)一般程序:①内部程序,实施前向机关负责人报批。②外部程序,(2人以上)出示证件→通知当事人到场→告知→听取陈述申辩→制作笔录→签名盖章。③紧急情况下当场实施的,24小时内报告。
(2)特殊程序
①限制人身自由:其一,当场或事后立即通知当事人家属;其二,紧急情况当场实施的返回后立即报批(不是24小时);其三,不得超期。
②查封、扣押:其一,查封、扣押对象的“三个不得”:与违法行为无关的不得、生活必需品不得、重复查封不得。其二,当场交付决定书和清单。其三,期限:一般期限≤30天;最长期限≤60天(经过机关负责人批准,一般期限延长30天);例外期限,其他法律、行政法规另有规定的适用其规定;除外期限,检测、检验、检疫或者技术鉴定不计算在内。其四,保管:行政机关或其委托的第三人保管查封、扣押的财产,费用由行政机关承担。
3冻结:其一,实施主体需法律明确规定有冻结权的行政机关或法律授权的组织。其二,期限:○
与查封、扣押期限基本相同,不同之处在于冻结的例外期限只能由法律例外规定,行政法规不可以。
【专题总结五十七⊙行政机关强制执行程序⊙第34~52条】 本章是关于行政强制执行程序的内容,注意把握以下几个考点:
1.执行前催告程序:(1)采书面形式;(2)催告例外:立即实施代履行和执行罚无须催告。 2.注意把握中止执行的4种法定情形,满3年未恢复执行的,中止执行向终结执行转换(行政复议中需满60日,行政诉讼中需满90日) 3.注意把握终止执行的5种法定情形。
4.执行回转:财物类强制执行执行中或执行后,行政决定被撤销、变更的,应当恢复原状、退还财物或赔偿。
5.执行和解:这是本法的创新。(1)要达成书面和解协议。(2)执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。(3)协议内容包括被执行人自动履行义务的时间和对加处罚款盒滞纳金的减免。(4)执行协议不履行的行政机关恢复强制执行。
6.文明执法:(1)不得夜间或者法定节假日执行。(2)不得对居民采取停止供水、电、热、燃气等方式。
7.代履行:(1)适用范围:非人身性义务及金钱给付义务。(2)执行主体:行政机关或委托的
第三人。(3)执行程序:签订委托书→送达代履行决定书→ 3日前催告当事人履行→代为履行义务→签名或者盖章。(4)费用:当事人承担。(5)立即实施代履行:清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物等
★★★★【专题总结五十八⊙申请法院强制执行程序⊙第53~60条】
行政机关申请法院强制执行具体行政行为,也称为非诉行政执行,一直是历年司法考试的重要考察对象,涉及的法条有《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法解释》第86~95条等,规定的比较全面具体,本法在此基础上进一步完善了相关制度和程序,并就多处规定做出了修改,这些必将成为今后司法考试中命题热点,需要加以重视。
1.法院的行政强制执行包括两种:其一,对法院生效行政判决、裁定的强制执行;其二,非诉行政执行。行政机关申请法院强制执行也包括两种:其一,当事人拒绝履行法院生效的行政判决、裁定,行政机关可以申请一审法院强制执行;其二,相对人对具体行政行为在法定期限内既不复议诉讼,又不履行,行政机关申请法院强制执行,即非诉行政执行。
2.申请人:只有没有行政强制执行权的行政机关才有权申请法院强制执行。如果行政机关依据法律、法规授权享有行政强制执行权的(如:公安、国安、海关、税务和县级以上人民政府),依据本法规定,只能自行强制执行具体行政行为,不得申请法院强制执行。此处是对《行政诉讼法解释》的修改。
3.申请条件和期限:(1)条件:义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定。注意:行政机关承担当事人不履行行政决定的举证责任。(2)期限:义务人行使行政救济的法定期限届满之日起3个月内。注意:此处3个月的期限为除斥期间,没有中断、中止之说。
4.申请前的催告程序:再一次说服教育。
5.非诉行政强制执行的管辖:(1)级别管辖:有管辖权的法院(按照行政诉讼管辖来确定,可1申请行政机关所在地;○2不动产所能是中院甚至高院,不仅仅由基层法院管辖)。(2)地域管辖:○在地。
6.提交的材料:(1)种类:强制执行申请书;行政决定书及其事实、理由和依据;当事人意见及催告情况;执行标的情况。(2)形式:机关负责人签名、加盖机关印章、注明日期。
7.对申请强制执行的受理及其救济:(1)正常程序:申请→受理(5日内)→审查→裁定执行或者不执行。(2)不受理的救济程序:申请→不受理→申请复议(15日内向上一级法院)→上一级法院作出是否受理的裁定(15日内)。
8.审查:法院原则上只进行书面审查,在书面审查过程中如果发现行政决定存在明显违法情形的(明显缺乏事实根据、明显缺乏法律法规依据、其他明显违法并损害被执行人合法权益),则转入实质审查。(1)书面审查:法院对行政机关提供的书面材料进行审查(形式审查),符合条件的,7日内作出执行裁定。(2)实质审查程序:书面审查→发现明显违法→听取双方意见→作出是否执行的裁定(30日内作出裁定,不予执行的裁定应当附上理由并于5日内送达行政机关)。(3)特殊程序:紧急情况下可以申请法院立即执行,经院长批准,自作出裁定之日起5日内执行。
9.执行费用:行政机关申请强制执行,不缴纳申请费;强制执行的费用由被执行人承担。
十一、政府信息公开条例
【专题总结五十九⊙信息公开的组织⊙第3、4、17条】 1. 主管部门
(1)全国政府信息公开工作的主管部门:国务院办公厅。
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