企业破产法中的别除权、取回权与抵销权研究与分析

抵销权原也是民法上的权利，但是，它在破产诉讼中的行使又有一定的特点。民法上的抵销权，要求相互抵销的债务必须均已到清偿期限，而且结付种类必须相同，履行劳务的债不能与履行金钱的债抵销。破产法中的抵销权则无此限制，因为在破产程序中，未到期的债权一律视为到期，不同种类的债权也要一律折合为贷币形式方可加以清偿，债权债务没有履行期限与给付种类的区别，所以，均可加以抵销。另一方面，民法上的抵销权对债权债务成立的期间并无限制，无论何时成立的均可抵销。而破产法上的抵销权仅允许破产宣告前成立的债权债务关系抵销，有时间上的限制，目的在于保证权利的正确行使。

抵销权在破产法中的行使比在民法中的行使，对当事人具有更为重要的意义。在正常的民事活动中， 当事人双方均有支付能力，抵销权只是为双方节省结算时间和费用。而在破产程序中如无抵销权，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能从破产财产中得到不完全的偿还，但对破产人所负的债务，却必须一分不少完全清偿。相同的当事人之间，双方债权处于不平等的清偿地位，不仅使破产债权人的权益在清偿中受到损失，也有失公平。所以破产法便设立了抵销权的规定，以保障破产债权人的权益。

抵销权与别除权都是保证债权人优先受偿性质的权利，但从保护债权人利益的角度看，抵销权的作用更大一些。在行使别除权时，债权人可能因担保物的价款低于债权数额等原因，得不到完全的清偿，而在行使抵销权时，被抵销的债额可获得完全的清偿，没有损失风险。

由于抵销权对破产债权人具有重大利益，为保证权利正确运用，抵销权的行使应当具备一定的条件：

第一，破产债权人用于抵销的债权和债务均须在破产宣告前成立;

第二，必须由债权人主动向清算组提出，按一定程序行使 ;

第三，必须在破产清算分配终结之前行使。

为防止这一权利被当事人滥用，损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使规定有禁止条款。法律

规定禁止抵销的情况有以下几种：

1、 破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权的。这是因为这种债权本不属于破产债权，在破产程序中不能由破产财产获得清偿，所以自然更无以抵销方式优先清偿的权利。

2、 在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人形成的，破产宣告后的债务则是对破产财产形成的，两者主体实际上是不同的。破产财产是所有破产债权人的清偿保证，如果允许这种债务抵销，就会在破产债权人之间出现不公平清偿的现象，损害其他破产债权人的利益。例如，破产债权

人在破产宣告后购买破产企业财产，负有债务，不付现款，却又不能完全获得清偿的破产债权来全额抵销，从中渔利，使其他破产债权人分得的财产减少。所以，法律规定，这种债务不得抵销。

3. 破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手后禁止抵销，原因就在于转手过程中会发生双方通谋侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得一定比例的清偿，其名义价值大大低于实际价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那末势必会出观债务人低价收买破产债权抵消债务，非法谋利的现象。例如，甲对破产人负有一万元债务， 乙对破产人享有一万元破产债权，根据破产人财产状况，乙的债权按破产程序至多可获得四成清偿，即四千元。这时，甲便向乙提出以六千元价款购买其一万元的破产债权，乙因此可多得二千元清偿，并可立即得到偿还，自然是乐得为之。甲用这一万元的债权去抵销自己必须完全清偿的一万元债务，也少支付了四千元，双方均可获利。这差额的六千元原是应在甲还渍后纳入破产财产，分配给全体破产债权人的，现在却被甲乙二人瓜分，显然是侵害了其他破产债权人的利益。所以，在这种情况下，法律禁止债务抵销。

4. 为了更好有效地防止第二和第三种非法谋利情况的发生，各国破产法还规定，在已知破产人停止支付或被提出破产申请时，破产债权入对破产人发生的债务，以及破产人的债务人取得的破产债权，也禁止抵销。理由与前面所谈的是相同的，但是，如果债权或债务的发生，是基于法定原因(如继承)或得知上述情况前的原因，则不在禁止抵销之列。这是为了在保障其他破产债权人利益的同时，也维护抵销权人的合法权益。

目前，我国企业破产法对抵销权的规定过于粗略，尤其是缺少禁止条款，不足以作为人们正确行使权利的行为规范，一旦付诸实施，必然会发生各种问题。因此，应借鉴参照各国破产法有益之经验，加以补充完善以确保其正确执行。

出处:商事法学