《物权法》的热点问题--江平教授

大学生GE阅读 ——《物权法》的热点问题

摘自《凤凰网读书》 演讲者：江平 2011年07月06日

很高兴能有机会到北方工业大学来做报告，尤其看到这么多年轻的面孔，非常高兴。 首先，我想讲一下《物权法》起草的三个阶段：第一个阶段是专家起草，我有幸参与其中。我今天讲的题目是《物权法》的热点问题，将结合起草中的一些问题 来介绍一下物权法的地位、作用、意义，物权法的基本原则，物权的取得和保护制度，群体关系中的物权以及用益物权和担保物权。物权法涉及到的是每一个老百姓 的生活，也包括我们每一个大学生的生活。每一个人的财产权利都应该受到保护，所以物权法和公民个人生活都是息息相关的。我讲五个问题，最后留20分钟回答 同学们的提问。 一、物权法的地位、作用和基本原则 （一）物权法在法律体系中的地位和作用 这个问题我想从三个方面来表述。 第一，物权法奠定了财产权利的法律基础。

我们在座的来思考一下，当今我们社会里面究竟有多少种财产权利？概括起来，可以称之为四大种权利。从最古老的来看，从罗马法到法国民法典、德国民法 典，我们学民法的人都知道财产权可以分为物权和债权，这个说法有两千多年历史了。近代呢，我们又产生了两种财产权：一个叫做知识产权，或者是无形财产权； 一个叫做股权--投资者的权利。在这个意义上来说，我们改革开放常常说现代产权，我想更多的是指后两种，即无形财产的权利和投资者的权利。而传统的这两种 财产权利，从农业社会就有了，例如土地就是很重要的一种财产权利。土地有使用的价值，在市场里面还有交易的、交换的价值。从这个意义上来说，财产的最早的 价值就在于它的使用价值，即占有、使用、收益。自从有了财产、有了商品以后，从它最简单的形态说，债权就是交易里面的买卖关系、租赁关系等形成的交易关 系。从我们国家的现状来说，债权由合同法规定了；知识产权所涵盖的三部法律，即著作权、专利权、商标权，也都修订完毕；在不久前修改的公司法和证券法，已 经对投资者的权利（即股权）进行了更进一步的保护。可以说只有物权还缺乏一个完整的保护，过去虽然也有规定，但是仍然缺乏一个比较完整、比较系统、比较科 学的规定。

现在对绝大多数的老百姓来说，拥有知识产权的还是少数，专利权和商标权的拥有者大多数也是公司、企业；当然，随着我国股票市场的发展，拥有股权的公民 已经越来越多了。但是，我们每个人拥有的动产、不动产乃至于货币，都是我们享有的最基本的物权的基础。因此，自从有了物权法以后我们国家的财产权的体系完 整了，这是第一个。 第二、物权法完善了民法体系。

我们国家正在制定民法典，民法典是一个国家的基本法律。我国的民法体系已经有婚姻法、继承法、合同法、收养法等制度，但是还缺少物权法这个最重要的法 律。物权法在民

法里面所涉及的是整个财产权的基石，因为它具有如此重要的地位，所以这一部物权法的制定前后经历了十三年，加上拿到全国人大常委会讨论，直 到全国人大五次会议最后通过，一共经历了八次审议。一般来说一部法律只要经过三次审议就够了，但是物权法经过了八议，而且作为基本法要在全国人大全体会议 上通过，这是很少有的。从这个意义上来说，物权法的通过，标志着民法整个体系日臻完善。物权法通过之后，民法典还剩最后的四个部分：一是侵权责任法，现在 正在起草中，在意识形态上已经没有太多的争议了，侵犯别人的权利要承担责任这是已经达成共识的；二是人格权；三是涉外民事法律关系适用法；四是对民法的总 则作出修改。根据专家现在提出的意见，这几个部分难度都不大。可以说物权法通过了以后，我国民法典的制定工作已经奠定了一个坚实的基础。 第三、物权法的通过意味着私人财产的保护进入了一个具体的阶段。

这次争议很大的地方是私人财产保护不保护？私人财产和国家财产的保护是不是平等？其实，我们已经在前几年修改的宪法中明确规定了私人财产要保护。宪法 的修改已经把私人财产的保护明确写进去了，现在，在民法典中把私人财产的保护具体化，这是天经地义的事情，没有什么可以指责的地方。国家财产需要保护，私 人财产也需要保护。但是，我们需要看到的是，国家财产的保护是有众多法律支持的，例如，我们马上要制定国有资产法，主要目的就是保护国有财产，规定国有资 产如何被行使、如何受监督、如何来保护等等。但是私人财产的保护，应该说只有物权法才能真正做到。从这个角度来说，如果物权法再不对私人财产的保护做出具 体的规定，那么我们国家对私人财产保护的法律制度就显得比较苍白了，因此，在物权法里面着重了对私人财产的保护是很有意义的。我认为，私人财产不应该单纯 的理解为某个民营企业家的私人财产，也应该包括城市被拆迁的居民的利益，包括农民的利益。所以这个私人不是我们过去所讲的生产资料所有制里面的私人的权利 受到保护，而是已经扩大到了每一个公民、每一个民事主体所享有的财产权利都应当受到保护。 （二）物权法的三个基本原则 第一，物权法定主义。

法定主义是指只有法律规定的才是合法的，法律没有规定的就是不合法的。物权法明确指出，物权的种类及其内容都由法律来做规定，如果当事人自己约定创立 一种物权就是不合法的。\法定主义\不仅在物权法中实行，在企业法中实际上也在实行\法定主义\。只有法律规定的企业形态才是合法的，法律没有规定的不许 创立。比如说，中国的法律没有规定无限责任公司，你到工商管理部门就不能登记这一企业形态；我国法律中也没有规定两合公司，那登记两合公司也是不可能的； 相反，过去法律规定不许设立一人公司，但是修改以后就可以了；原来没有有限合伙，合伙企业法修改了以后允许了，现在就可以到工商管理部门登记有限合伙公 司。所以只有法律允许的才可以设立，这是\法定主义\在这个领域的主要体现。

但是，合同法就不适用\法定主义\，不能说只有法律上写的合同我们才能订立。合同是非法定主义。人格权是不是\法定主义\呢？这个一直在法律界有争 议。民法通则里面一直没有关于隐私权的规定，但是在实践中隐私权受侵犯的案例却很多，法院对隐私权的保护也很多。那么隐私权是法定主义还是非法定主义？是 不是只有法律规定的人格权才保护？这是法律里面或者说立法里面一个需要着重考虑的问题。这次对法定主义的争议是一个很大的热点，物权里面至少还有两个很重 要的问题：第一个就是\典权\，中国典权的历史已经有

几千年，我把东西典给你二三十年，到期了我把东西赎回来，这样的典权是不是要规定呢？有人支持，也有 人反对，现在没规定就意味着典权是不被承认的、是不能随便设立的。原来我们的法律中规定了一个居住权，什么是居住权呢？居住权在欧洲的民法中也有规定，比 如在法国的民法典里面就有相关的规定。中国政法大学七九级学生在学习民法的时候曾经遇到过一道题目：八十年代初，在广州有一位归国的老华侨，在市中心有一 幢价值很高的二层别墅。他的儿子对他不大好，但是女儿对他非常好，女儿一直伺候他，养老送终，但是他的遗嘱怎么写呢？这个华侨还有些重男轻女的思想，或者 说觉得这财产给女儿就等于是给女婿了，房子给了外姓人，所以他写了这样一个遗嘱：\我死后房子的所有权归我儿子，居住权归我女儿\。房子登记在儿子名下， 但是女儿只要是活着就能在这房子居住，儿子无权把她赶出去。当时学生在讨论这件事情时，有的同学认同所有权给一个人的同时把居住权给另外一个人。\我把所 有权给一个人把居住权给另外一个人有什么不行的啊，女儿虽然没有所有权但是她可以永远在那里居住到死有什么不行的啊\！所以这次立法也在争论居住权写不写 进法律。有的人主张写，但是现在还是没有写进法律，没有写的理由不是因为居住权不好。居住权是一个社会上大家认同的，对弱势群体或者对某些人的利益特别的 照顾，有什么不好呢？但是，居住权使用并不是很广，所以不把它写进法律又可不可以呢？如果以后再有人立个遗嘱或者说通过合同写了一个人有所有权，而另一个 人有居住权那么可不可以呢，如果可以的话是不是又违反了法定主义原则呢。所以，物权法中有一段稿子又改了，写成\物权的种类和内容由法律规定，法律没有规 定的符合物权的特征的视为物权\。要是这么一写的话，当事人又可以自己设定物权了，也不好啊，所以后来决心还是把它划掉，但是我们的起草人在向常委会做报 告的时候讲了，虽然法律上没有把\法律没有规定的符合物权特征的视为物权\的类似内容写进法律，但是以后可以通过法律解释的办法，或者将来甚至通过司法解 释的办法，可以承认某一些。中国这么大、中国的社会生活关系这么复杂，很有可能会出现这样那样的物权，如果出现了可以通过法律解释来解决。因此，虽然经过 了很多争论，物权法定主义最后还是被写进了通过稿。 第二， 物权平等原则。

物权的第一个原则是法定主义，第二个原则就是物权平等。北京大学某位教授，无论在他的公开信或者网上一再说明我们这部物权法是违宪的。为什么说物权法 违宪呢？他认为，物权法把私人财产的保护和国家财产的保护放在了平等的地位上。他认为国家财产和私人财产的地位是不平等的。这种地位的不平等有两个原因： 第一个原因是宪法里明确讲了\社会主义制度以公有制为基础\，并没有说以私有制为基础，那么以公有制为基础显然同以私有制为基础是不一样的。第二个原因是 宪法里面还明确写上了\公有财产是神圣不可侵犯的\。他认为\物权法没有把神圣不可侵犯写进去，国家财产保护、私有财产也保护，那不是把'神圣不可侵犯' 给忘了\？这个问题应该说经过法学界多方讨论，不仅民法学界，宪法学界、行政法学界都参与讨论了。最后大多数的意见，即在物权法里面可以把宪法里面\以公 有制经济为基础\写进物权法，但是从市场经济的角度来看国家财产和私有财产是平等保护，因为市场经济的特点就是平等，民法通则里写的很清楚，\民法调整的 是平等主体之间的关系\。那么，如果在物权法里写上\不平等关系\，我想这从法理上违反了民法的基本原则和市场经济的基本规律，这种观点不仅在理论上，从 实践上看也是有害的。

我给大家举一个实践中主张国家财产特殊保护的例子。大概三年前，香港发生这么一件案子，香港的一家公司告我们的三大航空公司，即国际航空公司，南方航空公 司和东方航空公司，那么香港公司告我们三大航空公司到底在哪受理呢？中国包括香港，同样存在受理地点不同对于最后的结果有利于哪一方这种情况，所以这个问 题争论的很激烈。根据合同的规定应

该在内地受理，但是香港法律有这么一条规定，如果原告能够证明在香港以外的地方得不到公平审理的话，那么香港法院可以受 理，因此原告就主张在内地的法院得不到公平的审理，因为内地的法院是保护国有企业，特别保护国家财产而对于私人财产不保护，民营企业和外资企业并不着重保 护。当然被告是坚决反对，而香港法院有一条规定，即当这种意见产生分歧的时候，香港法院可以要求原告和被告各找一个懂中国法律的人来拿出法律意见。香港方 面找了一个武汉大学毕业的，在英国、美国都拿到博士学位的专家；三大航空公司则通过一个香港的法律事务所找到我。

当时香港法院问了两个问题：第一是中国的法律对于国有财产有没有特殊保护；第二是中国的法院有没有真正意义上的终审判决，因为中国的法院有时候判完了 又再审又改判。那么我就第一个问题来说一下，我看到原告拿出的法律意见是很厚一本，他们的法律意见没有什么我们的内部文件、保密的文件，都是报纸上公开发 表的讲话，特别是法院院长的讲话。各级法院院长尤其包括最高法院院长、省高法院长。其中，他引用的最多的话是四、五年前报纸上发表的这么一句话：我们的法 院要为国有企业保驾护航。过去我们看这句话的时候也没有什么，可是人家现在把法院院长说要为国有企业保驾护航作为证据来提供。法院院长都讲了法院要为国有 企业保驾护航。什么叫保驾护航呢？按照原告的理解就是说它对要保护、不对也要保护，因为它是国有企业国家的财产，国家的财产要特别的保护。最近，我们的院 长不讲这话了。我想这句话的负作用大家可以看到了。

被告方让我拿法律意见，他们建议说：\你不要讲太多大道理，你最好给我举更多的例子说明我们现在国家哪些大型的国有企业跟外国的公司打交道时，不论是 仲裁也好、法院判决也好结果是国有企业败诉，你就多举点这样的例子。\我举了几个，他们说：\还不够，例子越大的越好，让人一看就知道国有企业也有败诉 的，国有企业不是都胜诉。\其实，我们有关国有企业的案件根本不是国有企业都胜诉。但是，国外就有这个印象：你们的法院是为了保护国有企业设定的，你们的 法院是专门为了保护国家的财产。此外，现在南非的法院有判决国有企业败诉就是国家败诉的案例，他们认为，国有企业就是国家财产，因此国有企业的债务就是国 家财产的债务，所以国有企业败诉的后果应该由国家承担。由此可见，这次确立了平等保护的原则是很重要的。 第三，物权优先于债权原则。

学法律的人都知道物权优先于债权，这是没有问题的，但是该原则写不写进物权法，如果写又该怎么写，一直有争论，而且是争论很激烈的一个热点问题。原来 是这么写的：物权优先于债权，但法律另有规定的除外。不是在任何状态下物权都优先于债权，按我们的法律来说债权在两个人之间是相对的。而物权叫对世权，我 有了杯子我可以给世界上任何一个人，世界上任何一个人把我杯子拿走了我都可以要求他返还，这叫物权。

物权优先于债权，但是法律另有规定的除外，找了专家学者一讨论，结果有的专家举例子：你说法律另有规定的除外，到底有多少种法律另有规定除外呢？法律 另有规定除外就是债权优先于物权了。有专家称：\据我现在统计，债权优先于物权的大概有十多种。\最典型的就是合同法第286条，建筑公司的建设工程款优 先于发包方欠银行的抵押贷款来偿还，于是有人说那可麻烦了，如果有十多种的东西都是倒过来了，即不是物权优先于债权了而是债权优先于物权了，因此在有这么 多例外的情况下，你还能不能把它作为一个法律的原则呢？因此，学者之间有争论。但是，不管怎么说终究还是物权优先。我请大家注意，现在我