国际私法

已规定有成文的冲突法规范，但在欧洲和其他国家并没有产生大的影响。《法国民法典》不仅为19世纪及以后法国的司法实践奠定了坚实的法律基础，尤其法典中有关冲突规范的规定对世界各国的法律产生了深远的影响。这种影响具体而言表现在：

1．标志着国际私法在大陆法系的产生。约翰?亨利?梅利曼曾说：“在三大法系中，大陆法系的历史最长，影响最广。它的起源可以远溯至公元前450年，即罗马《十二铜表法》颁布的时代”。如果说查士丁尼的《国法大全》于公元533年在君士坦丁堡的颁布标志着大陆法系的形成的话，那么，国际私法在大陆法系的出现则无疑是以1804年《法国民法典》的颁布为其标志的。而在此之前，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，直至18世纪下半叶，才开始进入“立法的国际私法”阶段。至《法国民法典》，国际私法作为一个独立的法律部门在大陆法系得到正式的确立。《法国民法典》不仅是民法发展史上的一座丰碑，同时也揭开了国际私法发展的新纪元。

2．国际私法真正取得了“国际”的意义。 《法国民法典》颁布之前的法律冲突，其实只是一国境内各城市国家间或各地区之间的法律冲突，属于单纯的“区际私法冲突”的性质。《法国民法典》颁布之后，法国各地方的法律得到了统一，法国国内的区际冲突不复存在，面临的只是法国与其它国家和地区之间的法律冲突问题，由此，国际私法才真正取得了“国际”的意义，开始在“国际”的层面上得以适用。

3．本国法主义的诞生。 《法国民法典》颁布之前，法则区别说所说的属人法就是当事人的住所地法。《法国民法典》则一改法则区别说住所地法就是当事人的属人法的主张，把本国法作为当事人的属人法，使属人法从此有了新的含义，打破了传统的住所地法原则一统属人法的做法，本国法和住所地法开始共同成为当事人属人法两个基本的法律依据。“拿破仑认为，由于〈1804年法国民法典〉是如此的完美，因此所有法国人都应从中受益，无论他们身处何地。”

4．首次将国内法中公共秩序的法律概念引入国际私法领域，进一步完善了外国法适用的法律制度。诚然，早在13、14世纪巴托鲁斯在其提出的“法则区别说”中已有了公共秩序的萌芽，至17世纪胡伯的“国际礼让说”又进一步提出一国出于礼让虽然可以承认外国法的域外效力，但其前提条件是“只要这样做不致于损害自己的主权权力及臣民的利益。”不过，首先以法律形式将公共秩序明确予以规定的则是《法国民法典》。该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”该条规定以后也为许多国家立法所仿效，并逐步形成国际私法中一项重要的法律制度。

5．成文国际私法规范的确立。19世纪以前的国际私法的渊源主要是学说和习惯法虽然1756年《巴伐利亚市民法典》和1794年《普鲁士邦法》已有成文的国际私法规范，但其影响甚微。相反，《法国民法典》规定的国际私法规范却在国际上产生了极大的反响，欧美各国民法典纷纷仿效，出现了轰轰烈烈的国际私法的国内立法运动，使得国际私法的渊源由19世纪以前的学说和习惯法而出现了国内成文的立法。国际私法法律渊源的形式发生了重大的变化。它标志着国际私法“法理学与科学的国际私法”学说法时代的结束和“立法的国际私法”时代的开始。就国际私法的法律渊源而言，国际私法的法律渊源也开始从“学说法”进入国内立法的新阶段。马丁·沃尔夫曾说：“在我们的时代，国际私法是国家的法律，而它的渊源是成文法、习惯和判例。但是，在国际私法的幼稚时期，情形不是这样的。它是以超国家的法律开始的，那时它的法律渊源是法律科学。”30 由此可见，国际私法最早的法律渊源应是权威学者的学说。《法国民法典》的颁布则使国际私法的法律渊源形式发生了重大变化，开始由学说和习惯法发展为国内的成文立法，对 2829

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《大陆法系》（美）约翰?亨利?梅利曼著，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004。1，第2页。 《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》（加）威廉?泰特雷著，刘兴莉译，黄进校，法律出版社，2003.8，第5页。 30

参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫著：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41页。

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国际私法的进一步发展产生了深刻的影响。受其影响，在整个19世纪和20世纪初，世界范围内掀起了国际私法国内立法的浪潮，1811年奥地利、1817年摩尔多瓦公国、1825年海地（Haiti）、1838年荷兰、1844年塞尔维亚、1845年多米尼加共和国、1851年希腊和智利、1852年秘鲁、1865的意大利和罗马尼亚、1867年葡萄牙、1868年乌拉圭、1869年阿根廷、1873年哥伦比亚、1887年哥斯达黎加、1888年西班牙、1903年尼加拉瓜、1905年洪都拉斯、1907年瑞典等国家相继颁布了民法典，其中均有冲突法的规定。

早期的国际私法冲突法立法囿于当时民商事法律关系的简单，无论内容和形式都很简单和幼稚，尤其是立法技术很不完善。具体表现在以下几个方面：

1．内容较为简单，主要涉及民事法律关系，极少涉及商事法律关系，即使是民事法律关系，也仅仅是其法律关系中的一小部分而已，代理关系、劳动关系、产品责任、交通侵权、环境污染等民事法律关系基本未能涉及，尤其知识产权问题，早期的冲突法根本未有规定。不仅如此，早期的冲突法立法也不涉及国际或涉外民事管辖权以及外国法院判决的承认与执行等问题。

2．早期的冲突法规范虽然已有了单边主义和双边或多边主义的立法方式，但因受国家主权思想的影响，大多采用单边主义的冲突规范形式，极力规定适用本国法而排斥外国法的适用，法律的属地性表现得尤为突出。如1804年的《法国民法典》有关冲突法的规定共有17条，其中第3、6、11、14、15、17、48、170、310、311之5、1000及2128条等12条基本上都采用单边冲突规范的形式。

3．早期的冲突法规范在解决法律适用问题时极少有应优先适用国际条约的规定。无论是《法国民法典》，还是随后出现的一系列民法典，均未对国际条约的优先适用作有规定。这主要是因为早期各国并未意识到不同国家间国际私法的冲突问题，因此并未提出制定统一的国际私法公约以解决这样一种冲突。其结果当时国际社会并无有关的国际公约可以援用。然而，到了19世纪末、20世纪初，这种情况就发生了根本性的变化。尤其是二战以后，国际社会由于国际法律关系的发展，出现了大量的有关法律冲突的国际公约。

4．在立法形式上，早期的冲突法规范立法在1896年的《德国民法施行法》颁布之前，大都规定在民法典中，或分散、或专节、或专篇、或专章，但由于冲突法规范在性质上并不属于私法的范畴，不能用来解决民事法律关系的实体问题，因此，无论采用那种方式规定在一国的民法典中都是不科学的。正如我国早期学者陆东亚所说：“??将国际私法列入民法之内，殊欠恰当，因国际私法所应规定者，不仅限于民法之适用而已，而法院之管辖，亦须加以规定，至德国将国际私法编列于民法施行法中，亦不适宜，因民法施行法，乃规定民法之施行程序，其性质与国际私法有别，故国际私法规定于单行法中，最为合理，??。”

19世纪末、20世纪初，国际私法的国内立法开始向系统化和法典化的单行法方向发展。国际私法从此进入了崭新的历史发展时期。一般公认的世界上第一部成文的国际私法单行法规应为1896年的《德国民法施行法》。随后，日本于1898年颁布了《法例》。受德国的影响，中国北洋政府于1918年颁布了单行的《法律适用条例》，泰国则于1939年制定了《泰国国际私法》。国内的成文立法开始成为国际私法法律的主要渊源。

进入20世纪，尤其是第二次世界大战之后，各国国际私法立法有了长足的进步，国际私法的国内立法呈现出空前的繁荣局面。不仅越来越多的国家在自己的国内法中规定了国际私法规范，而且，各国的国际私法立法逐步开始法典化，如东欧的捷克斯洛伐克（1948）、阿尔巴尼亚（1964）、波兰（1966）、东德（1975）、匈牙利（1979），南欧的南斯拉夫（1982），西欧的奥地利（1979）、西德（1986）、瑞士（1989），以及亚洲的泰国（1939）、韩国（1962）、土耳其（1982），非洲的马达加斯加（1962）、布隆迪（1980）和美州的乌拉圭（1941）、阿根廷（1974）、巴拉圭（1985）等国家相继颁布了单行的国际私法法规。尤其1988年11月 31

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陆东亚编著：《国际私法》，正中书局印行，第26-27页。

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12日颁布并于1989年1月1日施行的《瑞士联邦国际私法法规》，堪称当代国际私法立法的代表作。该法共13章，200条，涉及自然人婚姻亲子关系见胡继成物权知识产权债权公司破产国际仲裁等，是迄今为止最为详尽完备的国际私法法规。

20世纪末，国际私法的国内立法方兴未艾，又有一批国家或制定或重新修订了自己的国际私法典，成为20世纪末各国立法的一大特点，如突尼斯国际私法典（1998）、德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法（1999）、列支敦士登关于国际私法的立法（1996）、委内瑞拉国际私法（1998）等，对各国国际私法产生重大影响的法国也于1998年重新修订了民法典中有关国际私法的规定，甚至一些普通法国家也开始制定有关的单行立法或法律草案，如1992年的澳大利亚法律选择法案、1995年英国国际私法（杂项规定）等。到目前为止，世界上已有相当一部分国家在自己的国内法中采用不同的立法方式对国际私法法律规范加以规定。莫里斯曾说：“每一现代国家的法律都有处理这些问题的规则，它们被称为冲突法，以此与内国法（domestic or internal law）相区别。”“而冲突法（或有时所称的国际私法）的规则，不同国家之间却是不相同的。甚至在英格兰和苏格兰之间都有一些重大差异，尤其是在有关对人诉讼的法院管辖权方面；而就英格兰、澳大利亚、加拿大的适用普通法的省、新西兰和美国来说，它们的冲突法与民法法系国家（如那些欧洲大陆和拉丁美洲国家）相比，其差别就更深刻了。”33不尽如此，这股立法浪潮又滚滚涌入21世纪而成为21世纪各国法制建设的新开篇。

第二节 司法判例 作为国际私法的法律渊源：判例在普通法系国家与在大陆法系国家作为法律渊源的不同研究

判例（precedent），或判例法(case law )，是指具有现行的和具有普遍法律拘束力的判决。判例与成文法一样，其法律拘束力是普遍的，即对现在和未来的相关事务都有法律拘束力。判决和判例的不同在于判决只对具体个案具有法律拘束力。我国著名法学家国际私法权威韩德培教授认为：“所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律拘束力，可以成为以后审理同类案件的依据。”34对于判例，英美普通法系国家和大陆法系国家却有不同的界定，并在各自法律体系和制度中赋予其不同的法律地位。

在大陆法系国家，虽然国际私法的主要渊源是成文法，传统上一般也认为判例不是国际私法的法律渊源，但时至今日，判例在司法实践中的作用日益重要。在法国，有些学者甚至认为“如同法律但不完全一样，判例是实体法的一种渊源”。法国巴黎第一大学民法学家雅克·盖斯坦（Jacques Ghestin）就判例在法国法律中的作用曾说：“今天判例在实体法中已占有重要一席。无论对之遗憾或是赞许，所有的人都一致认为，忽视判例对法律的解释，就不可能认识实体法。尤其是有些领域如民事责任，全部或大部主要由判例来调整。”（雅克·盖斯坦（Jacques Ghestin），吉勒·古博（Gilles Goubeaux）著：《法国民法总论》，陈鹏张丽娟石佳友杨燕妮谢汉琪等译，法律出版社，2004，第370页）。他甚至认为“我们将看到，如同法律但不完全一样，判例是实体法的一种渊源，因为对受司法管辖者来说其是强制性的。”不仅如此，大陆法系国家对判例的理解和英美普通法系国家相去甚远。在法国，学者们更为重视判例的功能，认为判例是“‘法院对法律的解释’或者是‘明示或者暗示地用作司法裁决基础的法律解决方法”。甚至认为“‘在判例这个词的不同法语意思背后??如同一家法律制造工场’”。在法国，一般认为“判例的定义因时代不同而有所不同。在古老意义上，它指的是法律科学，更确切地讲是法的实践科学。因此，在罗马，判例没有现在的司法先例的意思，而是指法学家的活动，指他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。渐渐地， 3233

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莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》(上)，中国大百科全书出版社，1998，第3页。 莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》(上)，中国大百科全书出版社，1998，第3页。 34

韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997.8，第35页。

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法的创造权就转移到了大法官的手中。”“今天，判例与法官的职能紧密相连。从广义上讲，判例是指法院所作出的判决，或是泛指的，或是特定某一方面的。因此人们可以说众判例，即‘一堆数不胜数的未区分的判决’，其在教育意义方面具有特殊意义。但更确切地说，鉴于已有的判决的重复性或权威性，当有关问题必将，或者至少非常可能通过某一确定的方式解决时，人们常说判例在某一点上是确定的或者是恒定的。当判例作为法的渊源时，正是指其后一种涵义：即从所有司法判决，尤其是高等级法院判决中所引伸出的全部实体规则。”

至于判例在英国，法国学者的观点基本是一致的。雅克·盖斯坦认为：“??，在英语中，判例这个词有着完全不同的意思，因为它指的是法的一般理论，特别是包括法哲学。至于判例本身，也就是说由案件产生的法，对于判例是法的一种渊源，英国的法学家是没有任何异议的。”

诚如斯言，在英美普通法系国家，判例是法的渊源不仅是一项传统，更是法律产生和发展的基础。就国际私法而言，判例同样也是它的法律渊源。

（一）.判例在普通法系国家的意义

在普通法系国家，“判例就是法律”应是其法律制度的一项基本原则。不仅如此，从法律渊源的角度讲，判例也是普通法系国家基本和主要的法律渊源。众所周知，普通法是从判例发展起来的，而判例则包括普通法判例和衡平法判例，二者统称判例法。但是我们必须明确的是：判例法不能用来指普通法，判例法不等于普通法。所谓判例法是指法官通过判例创造的普通法和衡平法。而普通法则是指1066年诺曼底人征服英国之后，国王的法官们从英格兰和威尔士的习惯发展而来的法律，是法官通过判例制造的法律，因此，普通法与法院密不可分，而与国会立法或立法机关制定的成文法形成鲜明的对比。从普通法形成的历史及其发展来看，普通法实际上有两方面的含义：一是指1066年以后的皇室在英国推行的统一的和普遍接受的法律，这个法律就是以判例为表现形式的普通法；二是指普通法来源于普遍接受的习惯规则，它主要用于审理普通人之间的纠纷。实际上，普通法的含义不仅如此，它是一个含义和用法广泛的概念。具体而言普通法有以下的含义和用法：第一，是指包括英国普通法在内的所有从英国普通法发展起来的独特的法律体系；第二，不仅是独特的法律表现形式，它本身意味着一种管辖权和一种法律运作体制，因此也是普通法法律体制的简称。上述两点是普通法正规和最为常见的含义和用法。第三，用来泛指以判例作为表现形式的法律，这是因为普通法在判例法中占据了压倒性多数，以致于判例法的另一个组成部分衡平法往往被人们所忽略。但是，无论如何，判例法不能用来指普通法，更不能替代普通法。最后，普通法作为形容词来强调一项权利不是成文法上或衡平法上的，而只是为普通法所承认的权利。

虽然“判例就是法律”是普通法国家法律制度的一项基本原则，但并不是每个法院的判决都能创造判例，只有在国家审判机构中达到一定级别的法院作出的判决才是判例。如以英国审判体制为例，上诉法院的判决对上议院而言并不是判例，上诉法院的判决对它本身和在它以下的法院才是判例。

在普通法系国家，判例不但与成文法具有同等的法律拘束力，而且还是法律的核心部分。即使有关的案件或争议存在有相应的成文法规定，判例也有着不可或缺的作用，这种作用是成文法所无法替代的。然而，判例的拘束力不是判例的全部，有拘束力的只是判例的判决理由部分。因此，一个判决通常分为两部分，即判决理由和判决解释。但是，有时要想明确区分两者也是困难的。

在普通法系国家，国际私法的产生要比民事、刑事等其他法律晚许多。18世纪以前，普通法中并无冲突法规则。因此，国际私法在普通法系国家从一开始并不是直接适用普通法，而是主要依据大陆国家学者的学说、著作以及大陆国家的司法判例。在英国，早在17世纪就已出现了有关法律冲突方面的判例，如1625年英国法院审理的在德国汉堡签发的有关票

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