五四宪法的民主主义的自由观

五四宪法的民主主义的自由观

作者：郑贤君

摘要: 积极自由与消极自由的区分是辨别不同性质自由的基本理念。五四宪法基本权利体现了民主主义的积极自由思想，是对近代自由主义宪法对抗国家权力的消极自由超越，具有鲜明的现代性。它是在试图克服个人主义与个人本位前提下，参考前苏联东欧等人民民主国家宪法，结合本民族历史与现实的权利创制。人民主权消除了个人权利与国家权力的紧张，乐观唯理主义的法律实证主义反映了对国家权力的信任，通过建构法律秩序而非怀疑和抵制公权力保障个人自由。作为共同体成员资格的是主权的所有者，享有平等身份与地位，政治自由与社会权条款混合了两类形式的积极自由，最大化了体现了人民民主与社会主义两大宪法原则。 关键词: 人民主权 民主主义 社会主义 积极自由 法律实证主义

对抗或者合作？独善还是兼善，是判定消极自由与积极自由的基本纬度，也是识别五四宪法基本权利个性的哲学标准。“自由”一词有超过二百种以上的意义，不同的人对它有不同的理解。当斯塔尔夫人说“在法国，自由是古典的，专制才是现代的”之时，[①]她所指的自由是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利，与近世免于国家侵犯的消极自由迥然不同。这种自由在于积极参与政治权力，而不是和平地享受个人独立，[②]根源于“公民追求公共福利的积极热情”，其理念是“公民个体参与政府过程，以及因此同他人共享制定或控制国家之公共行为的自由。” [③]作为新中国第一部开国宪法，五四宪法所蕴含的积极自由及其思想基础长期被忽略，至今仍被人们在相当程度上误解。

多种框架作为识别五四宪法自由观的坐标，近代西方自由主义宪法、前苏联东欧人民民主宪法、孙中山资产阶级宪法、国民党“伪宪”，以及现行宪法构成其评判的参照。其中，公民美德与个人自由、作为共同体成员资格的积极地位与平等原则、公众参与公共事务与国家政权的关系，以及社会正义与社会权等诸多关系尚待梳理。严格而言，五四宪法并非社会主义宪法，只是社会主义类型的宪法，毛泽东明确指明了1954宪法的性质：“我们的宪法是属于社会主义类型的。我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各人民民主国家宪法中好的东西。”

“我们的宪法是新的社会主义类型，不同于资产阶级类型。”[④]但是，这并未影响其区别于以个人本位为先导的自由主义宪法的积极自由品格。体现国际性与民族性相结合的一百零六个条款开新中国制宪风气之先，十九项基本权利义务规范不仅为后世宪法树立了光辉典范，也在继承和发扬其他人民民主国家宪法的基础上做出了自己的贡献。法律实证主义传统深刻影响了这部宪法的基本权利思想、规范与立法技术，烙印和镌刻着人民主权理论支撑之下民主主义自由观的幽深轨迹。

一、人民民主主义与积极自由

自由主义与民主主义代表着两种不同的自由与宪法传统，即消极自由和积极自由，[⑤]二者在基本权利思想与规范上各有侧重。支持两种宪法传统的分别是自由和民主。前者强调个人自由，后者偏重民主。[⑥]自由主义宪法以社会契约论为基础，国家权力的正当性建立在对个人自由保障的基础之上，政府的正当目的，乃在于保护个人自由，[⑦]个人先于国家，高于国家；民主主义宪法认为民主是首要之义，人民是国家的主人，公众参与公共事务，建立并巩固国家权力。作为社会主义性质的五四宪法基本权利规范，体现的正是后一种自由思想。

1．五四宪法的基本权利逻辑是对近代自由主义的克服

近代自由是一种消极自由，与注重参与的政治自由在逻辑上判然有别。对比抵制国家侵犯的消极自由，这种自由更为古老，被称为古典自由或者“古代人的自由”。[⑧]此处古代人的自由不同于古典自由主义，“现代人的自由”亦非现代自由主义。或者恰恰相反，贡斯当口中现代人的自由正是今日人们所言的“古典自由主义”，亦即对抗国家的消极自由。在学说和思想史上，消极自由被认为属于古典自由主义，是个人先于国家的政治哲学，区别于十九世纪以降选举权扩展之后国家干预的现代自由主义。本文所指的五四宪法自由观的现代性，是在与个人先于国家的古典自由主义相比较而言的，包含了参与的政治自由与国家干预的社会权两种积极自由。

历史上，民主主义作为立国哲学的重要分支与自由主义比肩而立，其对自由的保护建立在参与公共生活的积极自由概念基础之上。积极自由指一国公民共享该国的主权权力，站在公民的视角，积极并且不间断地参与集体的权力。[⑨]积极自由与消极自由的区分既被认为是区别古代自由和现代自由的标志，也被用以识别和判断在何种程度上防御政府不得打扰个人领域安宁的衡量标准。美国当代宪法学家认为，美国宪法的起草正是建立在对传统思想基础之上的政治观念的

拒绝，以及对完全不同的现代观点的推崇。这种传统观念就是古代人的自由观念，认为人们在本质上是相同的，并且鼓励公民积极参与其中政体的活动。根据传统观念，政治行为的源泉是公民美德，而不是私人利益，整体有意识地对公民的特征予以关心。[⑩]

何谓民主，或者民主主义？民主本身是一个难以界定的术语，但是，公认的概念是“把民主界定为一种权力体制和国家与社会二者之间关系的模式，即一种民主政体”。萨缪尔·亨廷顿认为：“民主在于：通过大多数居民有机会参与的竞选，选出政权的主要领袖。” [11]俄国十月社会主义革命胜利之后，隶属于共产主义传统的社会主义国家集中于对极端个人自由主义积弊的批判，在扬弃资本主义民主的前提下致力于建设社会主义民主政治，保障公民基本权利和个人自由。五四宪法承袭了这一传统，其所确立的人民民主主义既非西方资产阶级的民主政治，亦非苏联式的无产阶级专政，与国民党所谓民主宪政有着根本之不同。毛泽东在1940年2月20日撰写的《新民主主义的宪政》一文中指出：“但是我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢？是新民主主义的政治，是新民主主义的宪政。它不是旧的、过了时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治；同时，也还不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。” [12]这种民主是“为一般平民所共有，非少数人所得而私”的政治。

五四宪法同样保护自由，但却是一种民主理解下的自由。这是一种积极自由，也是一种参与自由，不同于与国家权力对峙的消极自由。在自由主义历史上，根据不同的划分标准，存在着不同种类的自由：一种是法律上的自由和法律禁止之外的自由，即孟德斯鸠自由和萨克逊式自由； [13]一种是孟德斯鸠和卢梭代表的英国式和民主式自由主义，孟德斯鸠式的自由被设想为做任何不伤害他人事情的力量， [14]卢梭式的自由被理解为人民的主权； [15]一种是以邦亚曼·贡斯当为代表的古代人的自由和现代人的自由； [16]一种是以伊赛亚·伯林为代表消极自由和积极自由；一种是以耶利内克为代表的处于消极地位的自由和处于积极地位的自由。 [17]其中积极自由与消极自由的划分最为突出。五四宪法制定之初，尝有外国批评者认为这部宪法“没有个人自由”，“忽视个人利益”。这是一种误解，五四宪法混合了注重参与的古典政治自由与注重公平保障的两类积极自由，不仅具有国际性，某些条款甚至超过了作为后来者的国际人权标准。首先，五四宪法在“自由”一词的使用上从容优渥，多达9次；其次，这部宪法规定了居住和迁徙自由；再次，五四宪法规定国家须给予保证享受政治自由的物质便利； [18]最后，五四宪法规定了体现公平的积极自由权即社会权。私人财产权保障采取了纲领性的原则规定，其纲领性地位是由经济上的公有制决定的，构成人民共同利益和统一意志的财产和经济基础，是国家与社会在财产领域内融合的宪法表现，其

对私人财产的限制符合现代宪法的特征，是对自由主义宪法私人财产神圣性的克服。 [19]具体表现如下：其一，五四宪法在总纲而非公民基本权利和义务一章规定私人财产权；其二，因应多种所有制成分，这部宪法规定了大量的私人财产权保护条款；其三，趋前性的私有财产保障制度；其四，允许为了公共利益限制私人财产，私有土地的争购、征用和收归国有。

2．立法中心主义的基本权利是对民主主义的体现

五四宪法充满了对国家权力的乐观期许，基本权利规定继承了信任国家权力的民主传统，体现了人民民主主义的立法中心主义。

幸福追求表达了对国家权力的乐观期许。五四宪法序言规定；人民民主的政权保证通过和平道路“建成繁荣幸福的社会主义社会”。开国宪法的这一规定既具有普遍性，也具有民族性，并设定了具体目标。 [20]普遍性是指幸福追求符合世界上大多数国家的制宪目的。卢梭指出，人民主权原则确立的“重要结果，便是唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量”。

[21]

民族性在于反映过渡时期社会经济结构，自由与公平并重，将社会主义作为国

家建设的目标。制宪之初，我国实行四种所有制，剥削制度依然存在，实现社会主义依然是一个长期的、艰巨的任务。繁荣和幸福是这一追求的具体目标。繁荣是集体价值，幸福是个体指标；繁荣包括经济社会文化生活，幸福是个体自由和感受。五四宪法致力于调和集体价值与个人自由的关系，反映了人民民主国家的本质，体现了过渡时期的社会特征。

五四宪法基本权利条款寄托了对国家权力的信任而非怀疑和抵抗。刘少奇在五四宪法草案中明确指出国家强大与民主权利之间的关系。“人民的国家机构越是坚强，它就越有能力保卫人民的利益，保障人民的民主权利，保障社会主义的建设。” [22]在世界范围内一直存有两种个性迥异的法律观念，延伸为两种不同的二元法律传统：自然法和人为法；判例法和制定法。自然法和人为法在关于法的来源问题上持不同认识，前者认为法律是发现的，而非创造的；后者认为依靠人的正确理性可以发现并创制规则，依据规则可以实现人类秩序的和谐。判例法和制定法表达了人们对经验和理性的不同态度。支持判例法的是经验，制定法的认识论基础是理性和逻辑。美国最高法院法官霍姆斯“普通法是经验而非逻辑”是对判例法和制定法差异的精准表达。以培根为代表的经验主义长期作为判例法的智识基础，相信人类理性的有限性，认为法律规则只有在经验基础上经由不断试错积累而成，最终借洛克《政府论》表达了对国家权力的怀疑与不信任，奠定了自由主义宪法的立论基础。而在大陆法精致谨严细密的法典背后，始终是唯理