国际私法课件

2．禁治产宣告的法律适用

关于禁治产宣告的准据法，各国立法体例有以下几种不同作法： (1)法院地法；

(2)被宣告人的属人法； (3)被宣告人的本国法；

(4)被宣告人本国法及法院地法。

我们认为，禁治产宣告同死亡宣告一样，一般都属于本国的公法行为，为维护内国人的利益，各国实际上都依内国法(即法院地法)。

五、法人权利能力和行为能力的法律适用 1．法人权利能力和行为能力的法律冲突

法人权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。与自然人相比，法人的权利能力与其行为能力具有很大程度的一致性。法人的权利能力的法律冲突及其解决同其行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于各国民事立法的规定不尽相同，在国际私法实践中，法人的权利能力、行为能力常常发生法律冲突。

2．法人权利能力和行为能力的法律适用解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定。实际上，外国法人在内国活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围要受到本国法和内国法的双重限制和制约。

在我国，最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中作了如下规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。

[综合练习题]

一、名词解释

1．权利能力 2．宣告失踪 3．宣告死亡 4．禁治产

二、简答题

1．简述自然人权利能力的法律适用。

2．简述涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用。 3．简述自然人行为能力的准据法及我国立法上的规定。 4．简述禁治产宣告的管辖权与法律适用。

5．简述法人权利能力和行为能力的法律冲突和法律适用。 三、论述题

评述我国关于民事身份和能力方面的法律冲突法。

第十章 法律行为和代理的法律冲突法

一、法律行为的法律适用

法律行为，即民事法律行为，是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。它是个人创设法律关系的最主要的方式i法律行为的成立及生效通常须具备实质和形式两方面的要件。实质要件是指当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；标的须合法。形式要件则是指法律行为须符合一定的方式，有时甚至还要求符合特定的形式，如登记、公证等。法律行为的法律适用是国际私法上冲突法部分的一般原则性问题。

1．法律行为的法律冲突 ， 尽管各国法律均规定，法律行为的有效成立须具备一定的条件，但是，在具体的规定上，各国立法存在着差异。主要体现在以下几点：

(1) 关于当事人的行为能力以及对某些行为能力的主体范围的限定不同。 (2) 关于意思表示的方式、效力及表示错误的后果，各国的规定不尽一致。

(3)关于标的，各国均规定应为合法、可能和确定，单是合法一项，就因各国法律的规定不同会产生法律冲突问题。

(4)关于法律行为的方式，一般存在口头形式与书面形式之别，但在具体规定上，各国不尽相同。另外，关于不遵守法定方式的民事行为的效力，各国亦存在分歧。

2．法律行为的法律适用

(1)法律行为实质要件的法律适用

由于法律行为内容的复杂性，对于其实质要件准据法的确定难以依据一条单一的冲突规则，通常是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点分别确定。

(2)法律行为形式要件的法律适用

关于法律行为形式要件的法律适用，各国立法及学说主要采取以下几种方法：

根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。虽然各国大都采用行为方式适用行为地法原则，但对其性质的认识却有所不同。有的认为它是强制性规范，有的认为它是任意性规范，可以选择适用。在当今通讯和交通日益发达的情况下，有时一个法律行为的行为地可能会涉及多个地方，这时应综合考虑各连结因素，选择与该行为联系最密切的地方的法律。

选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。有的国家以法律关系本身的准据法为主，以行为地法为辅。有的国家规定方式适用行为完成地法律，而以法律行为本身的准据法为辅。

依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。不过，国际上对于不动产的登记和处分、票据行为的方式等通常只适用行为地法。这是由这些法律行为的特殊性所决定的。

三、代理的法律冲突和法律适用

代理制度是现代各国民商法中一项重要的法律制度。但由于社会经济条件和法律传统的差异，两大法系对代理概念的理解和认识也不同；大体上来说，代理是指发生在本人、代理人和第三人之间的民商事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民商事活动，其权利义务直接由本人承担。

在国际私法上，代理的成立往往要符合本人所属国家的法律规定；代理权的行使要符合行使地国家的法律规定。

1．代理的法律冲突

由于各国民法和国际私法很少有国际代理的规定，而各国有关国内代理的实体法规定又不尽一致。因此，在国际代理实践中，客观上存在着法律冲突。集中表现在以下几个方面： (1)关于代理制度的理论基础，大陆法系的代理制度以将委任与代理权严格区别开来的区别论为基础。普通法系代理的理论基础则是本人与代理人等同的等同论。

(2)关于代理的立法体例，大陆法系国家一般将代理作为民法或商法的调整对象，在民法典或商法典中加以规定。但它们关于代理的立法体例也不一致。普通法系国家，代理法自成一体，除有大量的代理的判例规则外，还有单行法规。

(3)关于代理的分类及代理法的调整范围。首先，由于大陆法十分强调代理人须以本人的名义实施代理行为，所以在大陆法看来，直接代理才属于代理的范畴，而间接代理不属代理法的调整范围。普通法则没有直接代理和间接代理的划分。其次，由于大陆法报据代理权的产生依据不同而将代理划分为法定代理和意定代理，普通法上的代理主要是指契约性代理即委托代理。

(4)关于代理制度的具体内容，即在代理关系的产生和终止、代理关系当事人之间的相互关系等方面，各国的规定也存在着较大的区别。

2．代理的法律适用

代理的法律冲突常常涉及代理关系的各个方面，其法律适用问题极为复杂。由于国际私法的代理多为委托代理，涉及本人、代理人、第三人之间的三边关系。因此，国际私法一般区分代理的内部关系、外部关系和代理权分别确定解决其法律适用问题。 (1)代理内部关系的法律适用

关于本人与代理人的关系，一般认为属委托合同关系，故应依适用于合同法律选择的冲突法原则决定其准据法。在立法或实践中，多主张当事人“意思自治”，而在当事人未选择法律时，有的主张依代理关系成立地法的；有的主张依代理人为代理行为地法的；也有的主张应依代理人营业地法；还有的主张依最密切联系原则加以确定的。

海牙《代理法律适用公约》采用有限的“连结点组合”方法，特别是采用那些既与代理人有关，又与本人有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。根据公约第6条的规定，在当事人没有根据公约第5条选择法律时，应适用代理关系成立时代理人的营业地法，若没有这种营业地，则改为适用其惯常居所地法。但是，如果代理人的主要活动地国又是本人的营业地或惯常居所地，则应以该国法律作为适用的法律。而且，如果本人或代理人有一个以上的营业地时，则上述所指的营业地应以与代理关系有最密切联系的营业地为准。应该说，海牙公约的规定是比较全面的。 (2)代理外部关系的法律适用

代理外部关系主要是当事人之间的合同关系，应属合同法调整范围，适用确定合同准据法的原则，即外部关系完全由附属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同的法律支配。

(3)代理权的法律适用

作为代理内部关系和外部关系的交叉点，有关代理人代理权的设立、行使及其效力的准据法，因所涉各方当事入的利益不同，各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。 ①适用本人住所地法或内部关系的准据法。这是解决代理权法律冲突问题最古老的方法，其着眼点在于保护本人的权利。

②适用主要合同的准据法。这一法律被认为是着眼于保护第三人的利益。 ③适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有连结因素中，行为地与代理的实质联系最多，在国际私法实践中，除关于行为地法的确切含义及其适用条件尚有保留外，适用代理

人行为地法被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。 ④适用代理人营业地法。 ⑤混合法。上述每一种方法都过于偏重保护一方当事人的利益，为了协调各方当事人的利益。海牙《代理法律适用公约》明确规定，被代理人与第三人间的关系，在特定条件下兼采代理人行为地国家法律。这种混合制度也适用于代理人与第三人间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。

[综合练习题] 一、名词解释

1．法律行为 2．代理

二、简答题

1．简述法律行为的法律适用。

2．代理的法律冲突表现在哪几个方面?

3．海牙《代理法律适用公约》就代理内部关系的法律适用是怎样规定的?

三、论述题

论代理权的法律适用及1978年《代理法律适用公约》的规定。