国际私法课件

第二章 国际私法的渊源

一、国际私法的国内立法模式

国内立法是国际私法的主要渊源。这里的立法模式主要是针对有关冲突规范的立法而言。

1．分散立法式

这种立法模式将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中，1804年《法国民法典》是这一立法模式的典型代表。

2．专章专篇式

这种立法模式在民法典或其他法典中以专章或专篇形式相对集中地、较为系统地规定冲突规范。它较之分散立法方式显然是一个进步。一些原先采用分散立法方式的国家，在修订民法典时，纷纷放弃分散立法方式，转而采用专章专篇的立法方式。目前，仍有许多国家采取这种方式。

3．单行立法式

它又称法典化模式，就是采用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范。第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。许多国家在这一阶段先后颁布了单行的国际私法法规。

二、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。从近年新颁布的一些国家的单行法来看，在形式上已有总则、分则之分，法典结构日趋合理；内容也更加丰富。

2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。传统国际私法的调整范围多局限于债权、物权婚姻、家庭、继承等领域。现代各国国际私法的内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，国际私法的适用范围已明显扩大。此外，现代国际私法越来越注重国际商事领域的法律适用问题，如国际投资、国际技术转让、国际工程承包及劳务输出、国际票据、信托、保险等，都涉及到国际私法的调整。

3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。 首先是在新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商事关系的稳定性。

其次是最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的普遍指导原则。

最后是采用补充性连结因素，以增强法律选择的灵活性。

4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视，这主要表现在三个方面： (1) 对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法； (2) 对劳动者的保护，在雇佣关系中原则上适用劳动履行地的法律；

(3) 对弱者的保护，主要是指对儿童的保护，在亲子关系、监护、收养等关系中适用对儿

童最为有利的法律。

三、司法判例是国际私法的重要溯源

在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法。 1．在英美普通法系国家，权威的法院判例是国际私法的主要渊源。在这些国家，虽然

个别成文法中有一些零星的国际私法规范，但大量的、主要的国际私法规范则来自法院的司法判例。

2．在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但在这些国家的法院审理涉外民事案件时，判例也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。

在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有约束力，不能作为法院处理案件的法律依据，但在目前的情况下，承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。

在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：

第一，最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。

第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复” 等，对下级法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。

第三，最高人民法院公布的一些典型案例，对法院的审判有重要的指导作用和很大的影响力。

此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版的案例资料，也可供各级法院审理案件时参考。

四、学说或法理能否作为国际私法渊源的问题

对于这一问题，国际私法学界存在不同看法。从理论上讲，学说或法理不具有法律规范的作用，一般不应作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。而且，由于国际私法是从学说基础上发展起来的，权威学者的学说对国际私法的发展所起的作用是不容忽视的，对国际私法立法及涉外民事审判都具有重要的参考作用。因此，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源。在英美法系国家，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据更是非常普遍。

五、从事国际私法统一工作的国际组织

在国际私法统一化运动中起核心作用的是有关的国际组织。这些国际组织主要有联合国、海牙国际私法会议、美洲国家组织、国际统一私法协会、欧洲共同体与欧洲理事会。其中，海牙国际私法会议是目前世界上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。自1893年第一届海牙国际私法会议召开以来，海牙国际私法会议已通过30多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、抚养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约。这些公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。

六、作为国际私法渊源的国际条约

国际条约是国际私法的主要渊源，作为国际私法渊源的国际条约数量很多，按其内容大致可分为以下四类：

(1) 关于外国人民事法律地位的国标条约； (2) 关于冲突法的国际条约； (3) 关于实体法的国际条约；

(4) 关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约。

进入80年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法条约逐年增多。在外国人民事法律地位方面，我国加入了1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》等。在冲突法方面，我国尚未加入专门的冲突法公约，但参加了一些含有冲突法条款的国际条约，如《国际油污损害民事责任公约》。在实体法方面，我国参加的国际条约较多，主要集中在国际货物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护等方面，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》。此外，我国同其他许多国家签订的双边投资保护协定、贸易协定中也包含大量调整涉外民事关系的实体法规范。在程序法方面，我国先后加入了1958年《纽约公约》，1965年《海牙送达公约》、1970年《海牙取证公约》等重要国际公约。此外，我国还与20多个国家签订了司法协助协定。

七、作为国际私法渊源的国际惯例

在国际私法的理论与实践中，一般认为，国际惯例也是国际私法的渊源之一。它可分为强制性惯例和任意性惯例两种。国际私法中的惯例大多数是任意性的惯例，即只有经过当事人的选用，才对其有约束力的惯例。而且，通常所说的国际私法惯例是广义上的国际惯例。无论是在冲突法、实体法，还是在程序法上，都存在着一些普遍性的规则，如场所支配行为、国际贸易术语解释通则、诉讼程序适用法院地法等。

我国《民法通则》第142条明确规定，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理涉外民事经济案件。但对于《民法通则》所规定的国际惯例，究竟是指冲突法上的惯例，还是指实体法上的惯例，学者们尚有不同意见。但从我国立法的目的来看，作为国际私法渊源的国际惯例，在《民法通则》中应理解为，既包括实体法上的惯例，也包括冲突法上的惯例。

[综合练习题]

一、名词解释 海牙国际私法会议 国际惯例 二、简答题

1．简述国际私法的国内立法模式。

2．当代国际私法国内立法具有哪些主要特点和发展趋势。 3．简述司法判例在国际私法中的作用。 4．作为国际私法渊源的国际惯例有何特点? 三、论述题

1． 论国际私法条约在我国的适用。 2． 论国际惯例在我国的适用。

第四章 国际私法关系的主体

一、自然人的国籍冲突及其解决

国籍是指—个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国国籍法的规定存在着很大差异，因而出现了国籍冲突现象。例如，因出生而取得的国籍，有的国家采血统主义，有的国家采出生地主义。如在后者领土上出生而属于前一类国家国民的子女，在具有父母国籍的同时，也具有出生地国籍，因而成为双重国籍者。如在前者领土上出生而属于后—类国家国民的子女，则没有任何国籍而成为无国籍者。上述一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况，称为国籍的积极冲突，而不具有任何一国国籍的情况，称为国籍的消极冲突。

1．关于国籍积极冲突的解决，各国一般区分不同情况，采取如下方法解决：

(1)当事人所具有的两个以上国籍中有一个是内国国籍时，则内国国籍优先，该人为内国人，以内国法为其本国法。

(2)当事人所具有的两个以上国籍都是外国国籍时，又有几种不同的解决方法： 第一，以取得在先的国籍优先。 第二，以取得在后的国籍优先。

第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先。

第四，以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法，或者说依他的“实际国籍”决定其属人法。所谓“实际国籍”或“关系最密切国家”的国籍，应综合各方面的因素考虑确定。我国最高人民法院于1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条就规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”

2．关于国籍消极冲突的解决

对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。如无住所或住所不能确定时，则以其居所地法为其本国法。如居所亦不能确定时，有的国家规定适用法院地法或要求当事人归化法院地国国籍。我国最高人民法院在上述《意见》中规定，“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。”

二、自然人的住所冲突及其解决

住所的概念因不同时代、不同国家而有所不同。一般认为，居住者的长住意图和久住事实是决定住所的两个重要因素。住所可分为：原始住所、选择住所和法定住所。

住所与居所的区别在于：住所是久住之处，而居所只是暂住或客居之地。就法律而言，设定居所的条件比住所宽得多，不要求居民有久住的意思，只要有居住的事实即可。目前，惯常居所被越来越多地使用。有人认为，它的含义与住所差不多，只要去掉住所概念中的人为因素，去掉现在住所中意向因素的强调即可。

住所的冲突也分为积极的冲突和消极的冲突。一个人同时取得两个或两个以上的住所的情况，称为住所的积极冲突；无住所的情况，称为消极冲突。

1．关于住所积极冲突的解决，有以下几种主张： (1) 以个人的意思选择住所。