关于破产程序中别除权的备忘录

关于破产程序中别除权的备忘录

一、别除权及其基础性权利

在破产程序中，对债务人享有担保物权或特别法上的法定优先权的人（以下简称“别除权人”）有权对债务人的特定财产不经过破产程序而单独地、优先地以担保物的价值受偿的权利，在破产法理论上即称之为“别除权”。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权和法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设而实为民法及其他特别法上的担保去在破产程序中的反映。

别除权的基础为担保权，具体包括民法上的担保物权和特别法上的法定优先权。担保物权，系由当事人根据《物权法》和《担保法》而设立的担保权，包括抵押权、质权和留置权。法定优先权，属于法定担保权，系由《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等特别法律规定而享有的担保权，主要包括建设工程承包人优先受偿权①、船舶优先权②、民用航空器优先权③等。凡债权人在债务人破产时合法享有上述担保物权或民事特别优先权的，均可不依破产清算程序的集体分配受偿的限制，可迳行在破产程序中主张别除权，就特定担保财产进行优先受偿。

二、别除权行使的条件和限制

（一）主债权和担保权应当合法有效。

债权人会议应当确认主债权和担保权的合法性，包括确认债权是否符合《民法通则》、《合同法》等法律法规以及担保权是否符合《物权法》、《担保权》、《海商法》、《民用航空法》及其他特别法的规定。同时，债权人会议应当确认主债权和担保权的设定和行使是否符合《企业破产法》中的有关规定，包括该担保物权或特别优先权的设定是否违反《企业破产法》的相关强制性规定，标的物是否为债务人的特定财产，成立时间均为人民法院受理债务人破产申请之前，以及担保物权或特别优先权的行使程序符合《企业破产法》的有关程序等。只有当主债权和担保权同时具备法律规定的合法有效要件时，别除权人才可以依法行使别除权。

（二）应于担保权合法存续期间主张别除权

对于抵押权，《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 ①

建设工程承包人优先受偿权，又称法定抵押权，是指建设工程的发包人逾期不支付工程价款，工程承包人

对其所完成的建设工程享有优先受偿的权利。《合同法》第二百八十六条和最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对承包人优先权作了具体规定。

②

船舶优先权，又称海上优先受偿权，是指海事请求人依照海商法的规定，向船舶所有人、光船承租人、船民用航空器优先权，是指债权人依照民用航空法的规定，就其援救、保管维护民用航空器所生产的债权，

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舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

③

对该航空器享有优先受偿的权利。

对于建设工程承包人优先受偿权，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

对于船舶优先权，其原则上不因船舶所有权的转让而消灭。但是，船舶转让时，“船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起60日不行使的除外”。并且，船舶优先权应自优先权产生之日起1年内行使，凡“具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使”的，其权利消灭。

对于民用航空器优先权，我国法律规定“民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是，民用航空器经依法强制拍卖的除外。” “民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止，”当然，债权人就其债权已经依照法律进行登记，并且债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议的；或者有关此项债权的诉讼已经开始的除外。

三、别除权行使的程序

依我国《企业破产法》现行立法体例，债务人设定担保的财产仍属于债务人财产（债务人被宣告破产后称“破产财产”），在人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。凡没有转移他人占有的财产统一由管理人管理处分，包括担保权人的优先受偿；有对担保财产优先受偿存在争议的统一由受理破产申请法院以民事诉讼方式解决。也就是说，别除权的行使仍应在破产程序大框架下解决，不能无视《企业破产法》第十九条规定的存在，完全置破产程序于不顾。

《企业破产法》对担保权人行使别除权做了特别规定。在破产程序中，担保权人行使别除权的程序如下：第一，在申报债权期限内向破产管理人申报债权。根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限；债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权；债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。第二，债权人会议确认担保权。债权人会议应当确认主债权和担保权的合法性，以及主债权和担保权的设定和行使是否符合《企业破产法》中的有关规定。只有当主债权和担保权同时具备法律规定的合法有效要件时，别除权人才可以依法行使别除权。第三，债权人会议向清算组提出别除权请求。为了尽快终结破产程序，清算组可限定别除权人在分配方案制定前行使，没有行使的，视为放弃优先受偿权，其债权可列入破产债权。

因此，在债务人破产申请受理后，抵押权人应当在申报债权期限内向破产管理人申报债权，并接受债权人会议对抵押权合法性的确认后，由债权人会议向清算组提出别除权请求，在破产程序之外优先地、单独地对债务人的特定财产享有优先受偿权。

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四、别除权行使的方式

别除权的行使不以诉讼方式为必要。根据《物权法》第一百九十五条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

一般情况下，债权人在破产程序中行使别除权，有以下两种方式：一是担保权人可以就特定担保财产与管理人达成协议，以该特定财产折价归担保权人以优先受偿；二是通过委托管理人拍卖或者变卖的方式将该特定财产变价，在扣除管理人对财产的管理费用、变价费用后，担保权人从卖得价款中优先受偿。如果管理人就担保权人的债权或者担保权存在争议时，别除权人应当向受理破产申请的人民法院提起确认别除权的诉讼，获得法院判决确认别除权后才能行使其优先受偿的权利。在此种情形，为了不影响破产清算程序的顺利进行，管理人可以先行对该特定财产进行变价，并提存相关价款。

别除权行使后，债权人获得优先受偿的那部分债权归于消灭，对特定担保财产价值超出担保债权范围的应归属破产财产，由全体债权人参与分配受偿。《企业破产法》第一百一十条规定，享有担保权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

五、破产管理人取回质物、留置物

债权人在债务人进入破产程序后，应当通过破产管理人行使其优先受偿的权利。破产管理人没有正当理由，不得以拒绝。如破产管理人认为用以担保的特定财产对债务人重整或债务人整体财产优化具有重要意义者，可以根据《企业破产法》第三十七条规定，通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，赎回质物、留置物，涤除担保负担。

根据《企业破产法》第三十七条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十五条规定，管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，应当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院。

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因此，以上两条规定主要包含了以下三层内涵：

（1）破产管理人取回质物、留置物的目的。破产管理人可以取回的担保物仅限于质物和留置物。在破产程序中，质物和留置物虽然属于债务人财产，但并不在管理人的占有和控制之下，而是在质权人或者留置权人的占有之下。为了保证破产程序的顺利进行，需要由管理人占有质物或者留置物时，就要依据本条规定由管理人向质权人或者留置权人索要取回。

（2）破产管理人取回质物、留置物的方式和对价。破产管理人取回质物、留置物的方式可为清偿债务或者提供为债权人接受的替代担保，对价取其当时的市场价值和所担保债权额较低者。无论是质权还是留置权，都是以其标的物即质物或者留置物的价值为限负担担保作用的。管理人为了收回质物或者留置物而进行债务清偿或者替代担保，所付出的代价也不应当高于质物或者留置物的价值。否则就属于给予质权人或者留置权人额外利益，从而损害其他债权人的利益。当质物或者留置物的价值高于被担保的债权额时，管理人只需清偿质物或者留置物所担保的债权，或者提供与质物或者留置物所担保的债权额相当并为债权人所接受的替代担保，就可以收回质物或者留置物。当质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，管理人并不需清偿全部被担保的债权，而只需清偿与质物或者留置物的市场价值相等的债权，或者提供与质物或者留置物的市场价值相当并为债权人所接受的替代担保，就可以依据本条规定收回质物或者留置物。

（3）破产管理人取回质物、留置物时应当及时报告债权人委员会或人民法院。

六、债务人财产的清偿顺序

《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第一百零七条第二款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

《企业破产法》并没有把企业破产宣告前已作为对外债务担保的部分财产即担保物排除在破产财产之外，而是将“债务人财产”与“破产财产”等同起来。这意味着在宣告破产后，即使已经作为担保物的财产也须纳入到破产程序中按照破产财产来管理。并且在破产清偿方面，除非法律有明确规定④，已作担保物的财产不能有特别的例外，而应与其他财产统一分配清偿。

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如《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定，人民法院在审

理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

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