合同诈骗罪（周铭川）

换成司机半夜把车偷回，则非法性更明显，一般认为要构成盗窃罪）总不能动不动就用“约定俗成”去解释吧？

（二）关于“财物”

刑法将合同诈骗罪之犯罪对象，明确限定为“对方当事人的财物”。而在市场经济不断发展的情况下，合同所涉及的标的范围远远超过了“财物”的范围，合同诈骗行为人所希望骗取的，也不仅仅局限于“财物”。所谓“财物”，有学者解释为：“物之具有管理可能性者，而管理可能性者，仅限于物理的管理可能性而不包括事务的管理可能性，专指形而下之物，足可成为刑法上之财物”；[75]另据词典的解释是“金钱与物资”。可见，“财物”只包括金钱和物资，并不包括财产性利益，更不包括非财产性利益。而依照《合同法》的规定，除了买卖合同可认为是典型的以“财物”为标的以外，诸如运输合同、承揽合同、建设工程合同以及技术合同等都分别以劳务、智力成果及其他财产性利益为标的，对利用这些合同骗取对方金钱的，可定合同诈骗罪，而对利用这些合同骗取上述利益的，却不可以定合同诈骗罪，也不能定诈骗罪，因为诈骗罪的犯罪对象也是“公私财物”（见刑法第266条），这就导致明明是诈骗，即使社会危害性再大，也难以依法定罪处刑，导致对同一合同的双方当事人来说，若甲方利用该合同骗乙方，可构成合同诈骗罪，而乙方利用它骗甲方却无罪的现象。如果硬要给类似行为定罪，又不致违背罪刑法定原则，似乎只有对“骗取”一词作变通理解了，“骗取”仍然是“骗取”，只是骗取的方向，由对方将财物交给自己转变为只要自己应当将财物交给对方而不交即算，借用民法上对“不当得利”之“得利”的解释，是指财产利益的积极增加以及财产利益的消极减少（即应减少而未减少，凡财产应减少而未减少的，也是“得利”）。在立法没有修订的情况下，为了维护法律的尊严，为了有效地遏制、打击犯罪，对骗取的方向作灵活理解，总比对“财物”作扩大解释为好。

（三）关于“签订”

签订，按《现代汉语词典》的解释，是“订立条约或合同并签

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字”，而“签字”则是指“在文件上写上自己的名字，表示负责”。这样，“签订合同”就可解释为：订立合同并在合同上写上自己的名字。显然，签订的对象只能是书面合同。另外，根据《合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；据第32条的规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同订立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。至于以非合同书形式订立合同而双方又不签订确认书时的有关信件、数据电文形式，以及根据合同法第35条、36条的规定，在签字或盖章之前的，因当事人一方履行主要义务、对方接受而合同已成立的合同形式，由于不存在签字的问题，故这些合同显然也不是“签订”的对象。在法律对“签字”无任何特殊定义的情况下，对此理解就只能从字面上考虑，根据罪刑法定原则的要求，非合同书、非合同确认书等书面形式的合同就被排除在合同诈骗罪之合同之外，而这无疑忽视了市场交易的实际情况及其发展趋势，与立法精神相违背，故有必要把“签订”改为“订立”。

（四）对第（三）项之评析 该项规定的是：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。可见，该项是把限定主体条件的有没有实际履行合同的能力与具体的某种诈骗方法（即以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的）（以下简称“钓鱼术”）规定在一起。抛开“实际履行能力”的准确含义不谈，单看该种表述是否合理。依照逻辑上的划分法，若要以有无“实际履行能力”为标准对合同主体作划分，只能分为两种，一种是有实际履行能力的合同主体，一种是没有实际履行能力的合同主体。两种主体都能够以“钓鱼术”去诈骗，而该项明文规定以“钓鱼术”去诈骗的主体仅限于“没有实际履行能力”的，即对“有实际履行能力的人”采用“钓鱼术”去诈骗，不能适用该项。那么，对有实际履行能力的人，采用“钓鱼术”去诈骗，能否适用该条第（五）项？也不能，因为第

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（五）项明文规定是“以其他方法骗取对方当事人财物的”，结合起来考虑，第（五）项中的“其他方法”不应包含“钓鱼术”，否则，“其他”两字就无法理解了。同理，对于有实际履行能力的人，采用钓鱼术行骗，竟不能适用刑法第224条一二三四五项中的任何一项，被排除在合同诈骗罪之外，只好转而适用刑法第266条定普通诈骗罪了。同样的诈骗方法，同样是利用合同行骗，仅仅因为行为主体有无实际履行能力，便定不同罪名，很难说是符合立法精神的，这与因有无国家工作人员的身份而构成贪污罪或职务侵占罪的身份犯是不一样的。问题的症结在于，该项在规定合同诈骗的方法时，画蛇添足地把对行为主体的限定条件也加进去了。立法者要么是认为如果是没有实际履行能力的人采用“钓鱼术”诈骗的，更容易推定其主观上具有“非法占有目的”，因而把司法推定的条件规定到罪状中去了；要么是认为有实际履行能力的人根本不会采用“钓鱼术”去行骗或者即使采用该方法也不是诈骗或者至多只是普通诈骗（普通诈骗与合同诈骗的区别在于它侵犯的客体少一些，即只侵犯财产权，不侵犯社会主义市场秩序，因而社会危害性要小一些）。不管立法意图如何，只要刑法制定出来了，我们就只能按刑法条文规定去理解，而不能偏离刑法条文的规定。

（五）对本条第（四）项之评析 该项的规定是：“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。该项犯了与第（三）项类似的错误，而且走得更远。首先，该项并未规定具体的合同诈骗方法。纵观整条，第（一）项规定了以虚假的单位或者冒用他人名义签订合同的方法，第（二）项规定了以虚假的产权证明作担保的方法，第（三）项规定了“钓鱼术”的方法，第（五）项规定了“其他方法”，而第（四）项未规定任何诈骗方法，因为无论是收受对方给付的财物还是收到财物后的逃匿，都不是诈骗方法，把收受财物与逃匿看成是诈骗方法无疑是不妥的；其次，收到对方财物后逃匿的行为，至多只能看作为诈骗得逞后的表现，可能影响量刑，但不可能影响定罪，立法者把收受财物之后逃匿的行为规定为合同诈骗罪的罪状，不外乎认

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为仅根据逃匿即可推定行为人具有非法占有目的，具有诈骗故意，应予定罪量刑。且不说这种推定是否合理、把刑事诉讼程序中的司法推定条件规定在刑事实体法中是否可取，单就法条表述来看，把“逃匿”规定为一种“方法”与第（五）项规定的“其他方法”并列，就是不恰当的。事实上，任何推定都仅仅是推定，得出的结论并不是必然的、唯一的。收受对方财物后逃匿，完全可能是诈骗之外的其他原因所致。比如，刚收到货款，便遭仇人寻仇，不得已外出躲难。可见，该项同样是把司法推定的条件规定为合同诈骗罪的罪状，且完全不提具体的诈骗方法，因而是大可商榷的。

三、理想的法条表述

笔者认为，通过以上分析，对合同诈骗罪的条文可作如下修改：（一）取消“以非法占有为目的”，象盗窃、诈骗、抢夺等罪一样，不明文规定行为人的主观意图，理论问题可留待学者们去探讨；（二）把“签订”改为“订立”，这样可扩大合同诈骗罪中合同的范围，且不致引起对法条作出明显不符合立法本意，明显不符合实质正义的解释。（三）借鉴国外有关经验，把本罪的犯罪对象规定为财物和财产性利益或者明文规定骗取的变通理解方式（即把‘骗取对方当事人财物’改为‘取得对方当事人财物或者应当向对方当事人交付财物而拒不交付’），笔者认为前种方式更可取一些；（四）对第（三）项，取消“没有实际履行能力”，取消对行为主体的资格限定；（五）对第（四）项，可直接取消，没有理由把逃匿规定在罪状中，更没有必要把司法推定的条件规定于罪状中。故理想的法条表述应是：

“有下列情形之一，在订立、履行合同过程中，骗取对方当事人财物或者财产性利益数额较大的，??

（一）采用虚构的单位或者冒用他人名义订立合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

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