《法律文化》考试复习范围2011-6-2

《法律文化》复习参考资料

考试的题型：问答（30分）、表列题（30分）、材料分析题（20分）和现象分析题（20分）

一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系-----求援队、地质专家和生理专家马上赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家，最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。

这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，对于如何做出判决法官展开了激烈的争论。有信奉实证法学的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，不对他们问罪；另外，信奉经济法学的法官认为，与其四个人都死，而让三个人活，这是有效益的，对这三个人没必要再定罪，可以让他们付出一定的经济代价，补偿死者的家属。

同样的一个案例，中国人也做出了不同的判断：一是判罪，理由是这三个人罪大恶极，于天理不容，不杀不足以平民愤；另一种判罪的理由是中国当前正处在建设社会主义法治国家的过程中，为了维护法治的权威，必须依法办事。二是无罪，理由也有两个，其一，按照传统思想“舍生取义，杀身成仁”，所以如果死去的那一个人是杀身取义，那也就没有必要追究了；其二，根据社会主义道德的价值标准，牺牲自身来挽救他人是集体主义的题中之意，也是无可厚非的。

请从法律文化的角度进行分析说明。

参考答案要点：首先，西方实证法学派法官的判决强调对法律的遵循，因为在他们看来，法律是理性的体现，能最大程度的维持公平和正义，而且人的生命是无价的，必须要加以维护；自然法学派法官的判决强调对自然规律的遵从，因为在他们心目中在实定法之外还有一个适用于万物的法律——自然法，而自然法才是真正理性的体现；经济法学派的观点则充分体现了一种经济理性。

相应地，中国人做出的判断充分体现了伦理道德的制约以及集体本位的影响。

综上，中西法律文化的最大区别主要有两点：其一，中国法律强调伦理道德，西方法律则讲究理性；其二，中国法律注重集体本为，西方法律讲求个人利益。

挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债，动议在全国内减薪降福利，举国百姓抵抗；相对比10多年前，韩国经济危机，政府号召全民共助国难，百姓甚至家庭妇女纷纷主动捐钱捐金。

请从法律文化的区别分析上述现象。

参考答案要点：挪威在本课程的视野下无疑属于西方国家，西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。韩国深受中国传统文化影响，而义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，深受中国传统文化影响的韩国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于个人利

益。

美国：临近1985年冬天，纽约的天气很糟。气温降至零下，露宿街头的人们饱受寒夜的折磨，苦不堪言。为了用对此种局面，纽约市政府发布了一项政令，命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者全部集中起来，然后到城市的指定居所…”然而面对政府的好意，一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称：“除非我做错了什么事，否则他们别想把我带走！”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。”

中国：2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台，规定公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。至今未有对簿公堂事件。

请从中西文化差异的视角分析上述不同的现象。

答案要点：（1）西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。（2）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。

西方国家法院门前常常会看到蒙目女神的雕塑。她神情肃穆，一只手拿着宝剑，一只手持着天平，双眼被布紧紧蒙住。中国古代衙门前，常摆着两尊威严的独角兽，怒目圆睁。蒙面女神手持天平表示“公平”，宝剑表示“正义”，额发表示“诚实”，闭眼表示“用心灵观察”。 中国法院门口多见独角兽。独角兽，又名獬豸，是中国上古传说中的一种神兽，它似羊非羊，似鹿非鹿，头上长着一只角，故俗称独角兽。王充《论衡?是应第篇》“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”它嫉恶如仇，头上长着非常尖利的长角，用它断狱，看到有罪者则用长角触死，吃到肚中。

请问：这两种不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异？

答案要点：（1）西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是\裁断\而不是发现, 所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的 。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的\青天大老爷\来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。

材料：1986年出生的赵Ｃ是江西鹰潭人，出生后，公安部门为赵Ｃ进行了手工的户籍登记，

2005年又用“赵Ｃ”一名在鹰潭市公安局月湖分局成功申请办理了第一代身份证。2006年赵Ｃ在进行第二代身份证更换时，月湖分局告诉他，“赵Ｃ”一名无法录入统一的户籍管理系统，要求其改名。赵Ｃ的父亲赵志荣认为，公安机关要赵Ｃ改名，侵犯了公民的姓名决定权。2008年１月，赵志荣作为儿子的委托代理人将月湖分局告上法庭。2008年6月6日，鹰潭市月湖区人民法院对此案作出一审判决，赵Ｃ胜诉。2008年6月，月湖分局向鹰潭市中级人民法院提出上诉。在法院的反复调解下，双方达成和解。法院二审终审裁定，撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵Ｃ将用规范汉字更改名字，鹰潭市公安局月湖分局将免费为赵Ｃ办理更名手续。

《纽约时报》报到：德国高等法院审理了一桩名字官司，拒绝了一位母亲想把自己的孩子叫做“Frieda Rosemarie Thalheim-Kunz-Hallstein”的企图，认为这个名字没意义，无法拼读，难以记忆。并就此规定，给孩子起名字，不能超过三串字符。

另外，几年前，一对瑞士父母准备给刚出生的孩子起一种当地威士忌酒的名字，结果被拒绝，政府官员认为，孩子顶着这样的名字，成长中可能会遭到别人的耻笑，他会因此承受痛苦。这对父母坚持用这个名字，双方僵持不下，只好到法庭解决问题。结果，法院支持了政府官员的观点。

上述案例都涉及姓名用词的不规范，但被拒绝的理由却完全不同，最后都由法院判决。请根据上述材料中体现的“拒绝理由”不同和法院介入的相同分析中西法律文化的差异与融合。 答案要点：（1）差异一：西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。就算是孩子也是独立的个体，并不是父母的私有物。而在中国，义务本位、集团本位的宗法家族伦理观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位，父母对孩子的一切都有举足轻重的决定权；差异二，拒绝赵C的身份证更新换代，是因为“赵Ｃ”一名无法录入统一的户籍管理系统，另两则案例则分别是为了孩子的今后成长。这也折射出义务本位与权利本位的差异。（2）融合，都通过中立的司法机构来最后裁决，现代中国也体现法治的精神与追求。

新闻：紧接着上海大动作整治行人道路交通，杭州近日来也拉开了集中整治道路上的行人闯红灯、乱穿马路等不文明现象的帷幕。据40名志愿者5月22日在杭城10个路口的统计，10个路口30分钟内共有281人闯红灯，几乎每个路口每分钟都有人在闯红灯。相比较而言西方经济发达国家行人乱穿马路闯红灯现象则明显少。

资料：在新加坡，行人第一次闯红灯，罚款200新元（约相当于人民币1000元）；第二次、第三次再闯，最重可以判半年到一年的监禁。

美国各州对乱穿马路者罚款2到50美元不等，虽然数额相对不大，但处罚记录将会记入个人信用记录中，终身不能抹去。

德国闯红灯者将会面临很严重的后果。别人可以分期付款、延期支付，而闯红灯者却必须立即支付；别人可以向银行拿到比较长时间的贷款，而闯红灯者却不可以，并且银行给闯红灯者的贷款利率要远比其他人高。

我国机动车闯红灯的处罚由原来的5元提高到200元，并扣除3分。而行人闯红灯，或不走人行横道或过街设施的被罚10元。

请问：请试着从法律文化分析的角度来说明我国与他国为什么会在“闯红灯”问题上有显著的差异？

答案要点：（1）西方法律的传统精神就是法治，其内在核心就是信仰法律、尊重规则。交通信号灯就是规则的具象表征。乱闯红灯的现象正是折射出传统中国法治淡漠、藐视规则的人治文化；（2）由于中国缺乏权利本位的传统，缺乏最基本的平等权利意识，在法律制度的构架上，权利和义务的配置并不均衡，尚未能明确对乱穿马路闯红灯者的严管重罚是对生命权的保护和尊重，而不是权利的侵害。

2004年9月14日下午，在西班牙埃尔切的卡鲁斯工业区中国鞋店附近，贴满了煽动埃尔切市民参加抗议游行示威的大标语：“埃尔切市民们，让我们团结起来，把埃尔切所有亚洲鞋子都赶出去，把运送亚洲鞋子的集装箱全部烧光！……请大家9月16日晚7点到中国鞋店所在的塔纳妥里奥大街集会，举行抗议活动！”9月16日晚7点，大约300多名示威者聚集在塔纳妥里奥大街。到7点半左右时，大约聚集了500多人，示威者边投掷石块，边恶意谩骂——其中几个人纵火焚烧中国商人的鞋，此次纵火造成7个集装箱的鞋子被焚，造成经济损失100万欧元，约1000万元人民币！仅仅六天后的9月23日，当地又爆发了一轮针对中国商人的示威游行。示威者扬言以后将每周举行一次抗议示威，以抵抗中国商人的廉价产品给西班牙本地商人带来的不公平竞争。引起如此剧烈冲突的原因主要有以下几点： 第一， 中国鞋商在进口中国鞋的时候偷漏海关关税；

第二， 中国鞋商在销售鞋的时候，不向消费者为西班牙政府收取增值税；

第三，中国鞋商不遵守西班牙政府规定的营业时间与卫生标准。（1）星期天和节假日也营业，每天的营业时间特别长，有时候甚至半夜也做卸货等工作，这种行为既有悖于当地的商业传统，也是其法律不允许的；（2）中国鞋商不遵守西班牙政府规定的卫生标准，鞋店门前卫生情况不佳。当地居民指责说，中国商人只知赚钱，货车常取货卸货直至深夜，街面变得也不太整洁，原来的面包店、肉店、鲜花店、小酒馆等方便当地居民生活的店铺渐渐被中国人买走，成了一间连一间的服装批发店，彻底破坏了以前安静整洁的生活环境。 第四，中国鞋商缺乏公益意识与社会责任感。

请从法律文化差异的视角分析上述案例反映了两种不同法律文化的哪些特质。 建议从以下角度考虑：中国：缺乏法治传统，长期的人治意识下，对当地规则遵循意识不强；封闭性的法律环境下，对外沟通差，社会责任意识不明显；

《唐律疏议》规定了同居相为隐原则，作了一系列复杂互补的规定，形成了一套完备的法律体系。同居相为隐的原则把隐匿的范围大大的扩大了，除了亲属外，还包括部曲、奴婢为主人隐瞒犯罪。“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；曲部、奴婢为主隐：皆勿论。”还有，为同居相为隐范围内的罪犯通风报信的，亦不追究其刑事责任；即使为非同居的小功以下亲属相为隐的，也可比照常犯罪减三等量刑。后来的朝代则无出其右，只是作一些零星的补正。 西方国家也有作证豁免权的规定，《法国刑法典》第434－1条第1款规定：“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人有隐匿刑事犯罪的豁免权。”德国《刑事诉讼法典》及《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》中也都有诸如配偶、三代以内的直系亲属、律师和神职人员等的“拒绝作证权”。《日本刑法典》第105条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的（指“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”），可以免除刑罚。瑞士、意大利、奥地利、韩国等国家和地区也都有关于亲属拒绝作证权的法律规定。 请从中西法律文化比较的视角分析上述材料反映的暗合与差异。

这道题需从综合性角度考虑。两者都反映了人的文化原理的共同性，都提醒了人性的觉悟与关怀。但差异也很明显，西方更注重的是普遍人权的保障，而传统中国的法律制度则明显反应宗法伦理下的差序格局。

在中国古代漫长的时期内，虽然没有出现现代意义上的律师制度，但却存在像讼师这样颇具律师属性的角色形态。讼师的出现可远推至春秋时期，那时期的士荣，被认为是中国辩护士的代表，而典载“操两可之说，设无穷之词”，“持之有故，言之成理”，“以非为是，以是为