中国国际私法的实践困境及出路 - 图文

以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。”另一种情形是“本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”这里所指“非内国裁决”是相对“申请承认及执行地所在国”而言，本案所涉裁决并非我国国内裁决，应当适用《纽约公约》，并予承认和执行。

此案的案情并不复杂，法院依现行《民事诉讼法》正确地确定要适用《纽约公约》，并敏感到关键在于怎么理解《纽约公约》的适用范围。然而，法院的最终结论却是错误的。原因在于法院虽将本案所涉裁决认定为非内国裁决，但对“非内国裁决”的理解仅限于条约文字，而没有将该概念结合条约资料予以历史的解释。中国加入公约时作了互惠保留，亦即仅对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约，[11]既然该裁决是非内国裁决，则正好在中国不能得到承认和执行。

这个案例表明，第一，本案反映了我国在涉外民商事领域的一般作法，即条约优先适用并可直接适用。第二，本案判决的关键在于如何确定条约规定的正确含义。条约的解释规则虽然相对独立，但本质上与国内法律解释规则类似，字面意思不能超越缔约主体（也就是造法者）明确的意图。第三，本案错误表面上看是法院忘记了中国的保留及最高人民法院的司法解释，实质上却是因为未熟练掌握法律解释、条约解释的技巧。

3．用法

释法是找法的继续，而用法则是释法的目的。在适用法律作出裁判方面，国内民商事案件和涉外民商事案件都涉及强制性规范、任意性规范的适用方法，如单一指向的强制性规范必须得到适用、任意性规范是补充性的即以当事人的意愿为优先，[12]但涉外民商事案件中，至少有三种特殊情形：

（1）条约的适用。这主要是指条约与国内法的关系以及条约适用的方式，前者即条约的规定是否优先适用、条约与国内法之间的冲突如何解决，后者指条约是直接适用、间接适用抑或按其他方式适用，条约冲突如何解决。

（2）国际惯例的适用。这主要是指国际惯例与成文法的关系问题。一般而言，在任意法范畴内，如当事人选择，国际惯例应优先适用。在成文法（包括有关国家参加的条约）没有明文规定时，国际惯例可用于弥补法律漏洞。

（3）公共秩序保留问题。这是一个极富争议的话题。无论是外国法的适用，还是条约、国际惯例的适用，如其结果与内国的国际公共秩序相抵触，则可排除适用，并代之以内国法或其他法律。国际实践普遍接受公共秩序保留，但它本身却是一个弹性概念。

例九：[13]中国银行（香港）有限公司诉汕头宏业（集团）股份有限公司等担保合同纠纷案，是典型的涉外用法案例之一。被告和汕头经济特区新业发展有

限公司等在对香港金融机构出具的担保书中载明适用香港法律，担保人没有向外汇管理机关办理批准手续，广东省高级人民法院在一审判决中根据我国《民法通则》第150条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律效力”的规定，排除了香港法的适用，并根据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”的规定，认定被告等对外担保未经国家有关主管部门批准或者登记违反了我国公序良俗原则，不具有法律效力。对此点，终审的最高人民法院维持了一审判决。

虽然理由颇具争议性，但两级法院排除适用当事人选择的香港法是正确的，因为涉外担保的批准、登记以及国家机关不能担任担保人的规范，是我国的强制性规定，当事人意思自治也不能违反强制性规定。这一案例表明，第一，本案判决的关键在用法。第二，涉外民商事案件中，强制性规定和公共秩序保留是用法的安全阀，前者是起积极作用的具体规则，后者是起消极作用概括条款。

综上三方面的论述，比较而言，涉外民商事案件的裁判中，找法技术与国内民商事案件差别最巨。前者需要运用后者的全部技巧，还有一些特殊的方法。冲突法是法律适用法，主要就是起着找法的作用。大体说来，识别、先决问题、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留（如主观说）、实质问题与程序问题、当事人意思自治、最密切联系原则、直接适用的法等，无不服务于找法。就法律解释而言，审理国内民商事案件与审理国际民商事案件的区别主要在于解释对象的不同，后者涉及外国法、条约、国际惯例的解释，尤其是国际条约的解释，论理解释的方法更有实际需要。在冲突法上，除识别、外国法的查明、公共秩序保留有可能涉及外，基本没有特殊的解释方法。在用法方面，国内民商事案件与涉外民商事案件差异不大，从冲突法的角度看，主要是公共秩序保留（如客观说）、直接适用的法等问题。

六、不是结论的结语

一个法律部门，一个法律学科，倘若大众乃至立法者或执法者总是视之为象牙塔里的阳春白雪，其价值和生命力是大可忧虑的。为了中国国际私法的完善和创

新，实践问题非引起重视不可。国际私法属应用科学范畴，但通过以上研究不难发现，中国国际私法的研究成果（更遑论国外的相关成果），某些情况下甚至是实在法规范，似乎更像橱窗里炫目的展品，或者是浸在福尔马林中的胚胎标本。中国“入世”后，不再是对外打开门或窗的问题，而是成为全球经济共同体的一分子，可以预见，国际民商事交往必将愈来愈发达。中国国际私法实践如果不走出目前的状态，是难以迎接挑战的。显然，从实践的层面看，技术性和观念性的变革都是必须的。

中国国际私法的实践困境不同于美国冲突法革命前夕的冲突法危机，既涉及制度创新，也涉及到人的因素，似乎需要解决一个法制现代性的问题。这虽然关系到国际私法的学术资源，但主要问题还是在于目前司法审判（以及国际商事仲裁）与国际私法的关系，既有恢复执法本来面目的成分，也有司法改革的成分。司法改革受制于政治体制改革，探讨中国国际私法的实践也不例外，应然和实然不可能完全重叠。尽管如此，体制之内并非无可作为，学术至少还可以作为依托。在学术领域，结论或许无关紧要，学者在工作时也并非一定得提出对策，即使提出了对策，被有权机构采纳未必就足可傲视同侪，重要的是过程的分析与思想的激励。另一方面，国际私法是国际民商事交往的规范，只要不想退出“球籍”，一个国家就不能离开国际私法，其法官就不能放弃学会判决国际私法案件。所以，行文至此，借用一条法国谚语“教鱼游泳”以作结尾：[14]鱼生来会游泳，但学过的鱼和未学过的鱼有所不同。不是因为它们摆动尾巴的姿势看似有别，那不重要；重要的是人们可以感觉到两点进步：有些鱼接受过科学的教导；令人宽慰的是，还有一些鱼即将学习如何游泳。

[1]出现这种现象的主要原因在于，一方面法院没有系统地公开各类涉外民商事判决、裁定，另一方面，法院判裁普遍不重视得出结论的过程与推理，即使公开了，研究价值也大打折扣。当然，近年来情况不断改善。但是，选择性地公布少量优秀或典型的案例，或者研究者经由个人化的途径偶然获得案例，使得这方面的实证研究更像是“伪随机”。在此种情形下，单个的个案可能不能说明什么问题。但既是“选择性”，则可能更多“粉饰”。也就是说，普遍的实际情形未必更好。另，必须说明的是，尽管我国对涉外民商事案件实行集中管辖（详见下文），但不适用于涉外婚姻家庭类案件。最高人民法院领导讲话稿中提到的涉外民商事案件统计数据也不包括此类涉外婚姻家庭纠纷类的案件，而最高人民法院副院长万鄂湘在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话提到的统计数据更是只包含涉外商事案件，参见万鄂湘：“坚持‘三个至上’指导思想，努力将涉外商事海事审判工作推向一个新的发展阶段 ——在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话”，见中国涉外商事海事审判网，

http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=8959，2010年8月21日访问。与涉外民商事案件审理情况相关的统计资料还可参见《最高人民法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》【法〔2003〕121号】，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》，北京，人民法院出版社2003年版，第2卷，第1页。由于缺乏有效的实证研究渠道，理论界和实务部门对基层人民法院审理的涉外婚姻家庭类案件均未给予足够的重视。这是非常可惜的，因为比之于有较多统一实体规范可予适用的商业纠纷，这类案件更可能涉及复杂的冲突法制度。

[2]http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=563，2010年8月21日最后访问。

[3]据2010年《最高人民法院工作报告》，2009年最高人民法院受理案件13,318件，审结11,749件；地方各级人民法院受理案件1,137万余件，审执结1,054万余件。其中，各级法院审结涉外民事案件11,000万件，海事海商案件8,621件。

[4]参见《万鄂湘在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话》（2005年11月15日），http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=6354，2010年8月21日最后访问。

[5]参见万鄂湘：《坚持“三个至上”指导思想，努力将涉外商事海事审判工作推向一个新的发展阶段——在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话》（2010年2月1日），http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=8959，2010年8月21日最后访问。

[6]参见最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集（1985.1－1999.2）》，北京，警官教育出版社1999年版，第312~853页。

[7]在现代法治国家，当事人的身份不会成为案件公正处理的障碍。但不能忽视的是，处理相同族裔当事人之间的纠纷，法官面临的语言、法律背景、文化等方面的冲突要小得多。一个简单的案件，如果法官与当事人之间语言不通，也可能变得复杂，至少如何让当事人“看见”公正，就是一件棘手的事情。

[8]应该指出的是，《最高人民法院公报》公布的往往是疑难复杂、新型或有典型意义、示范作用的案例，按照这个标准，涉外案件可能容易见报。交通运输、海事类较多涉外案件登出正是这个原因，这类案件虽属民商事案件，但其代表的交易和直接的贸易、投资、技术转让等在经济上的效应不可同日而语。 [9]载于金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，北京，法律出版社1998年版，第17～18页。

[10]就案例的情况而言，对照教科书上的定义，这也不算是典型的反致。运用反致来排斥法院地国法的适用，亦颇不寻常。

[11]参见1985年《涉外经济合同法》（已于1999年废止）第5条、1987年《民法通则》第145条及1992年《海商法》第269条。