中国国际私法的实践困境及出路 - 图文

有益。可见，两审终审制改为三审终审制不是简单的追随潮流的问题。当然，三审制并非是现行两审制的放大，当事人提起第三审程序应受严格限制，而且必须明确，最高人民法院对上诉案件，只处理法律问题，不重审事实问题。 与实行两审终审制似乎有点矛盾的是，我国长期对再审制度未加限制。无节制的再审，可能造成讼累并浪费司法资源，而且，判决在外国寻求强制执行时，由于存在再审程序而被认为尚不具备确定性或终局性，可能会被拒绝执行。最高人民法院已着手采取措施，规制再审程序的提起，《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》[14]的发布即是一例。

五、困境突围之思考 （四）再造法官。

法院的功能决定了法官应是社会精英。如果法官真正普遍地获得了社会尊重，则说明存在法治社会。否则，“法袍一穿，无法无天”、“法槌一响，黄金万两”的恐怖图景会成为现实。由于涉外案件的特性，人们有理由对涉外法官的知识结构提出更高的要求—但从根本上讲，法官的素质要求“内外有别”是应当杜绝的。关于法官的职业准入、职业道德准则以及法官保障措施，国家最高权力机构以及最高人民法院近几年已作大量改进。[1]针对涉外法官，“讲话”特别提到，将由国家法官学院每年举办三期涉外商事海事审判培训班。由于前文已述及法官资格的一些问题，这里仅强调四点：

1．提高法官素质的必由之路是教育，正所谓教育昌明而后才有法治。考虑到目前中国法官结构的现状，在职培训、业余学习不失为妥协性的选择，但必须充分认识到，正规的法律教育才最有可能造就高水平的法官。

2．制度思维弥补人性的缺陷才最为可靠。鉴于中国法官的现状，司法改革的任何措施应“以小人始，而以君子终”。换言之，司法体制的完善本身就要坚持法治原则，重视人才但更应该依靠制度，绝不把希望寄托于个别领导人物的开明贤达。

3．正确认识法官的职业保障与过滤条件。充分的职业保障是法官执行职务的依赖，但其保障对象必须是合格的法官。基于目前中国法官的结构，而人数又高达15万（一说21万，无精确数字，但请注意法官人数与法院系统在编人员数量是不同的概念），如果不采取措施过滤不合格的法官、置换合格的人才，那么法官队伍的素质不可能有根本性的变化，哪就意味着中华民族还得继续为法治支付甚至几代人的成本。

4．高度重视培养法官的精英气质。《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》提到：通过职业化建设，切实转变法官的工作作风和生活作风，从小处着眼，从细微处入手，不断培养法官的职业气质，树立求实、严谨、刚直、廉洁、文明等职业形象，使法官成为社会上受信任和尊重的人。这里所讲的法官职业气

质和一般公务员没有区别。实际上，法官是社会的精英，应是正直、诚实、刚正不阿的知识分子，具备精神贵族气质。法则无论如何完备，总是需要法官这种精英气质来填充罅隙。因为“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。[2]只要稍微接触法治发达国家的法官，似乎不难通过对照而发现问题之所在。如果在中国的法官群体中，众人视“书生气”、“老实”为贬义词，流行以“会来事”为特点的流氓气质，则“卑鄙是卑鄙者的通行证，高尚是高尚者的墓志铭”，（北岛：《回答》），任何制度都达不到疏而不漏的效果。也就是说，“入世”后中国如何在世界民族之林树立法治形象，将会更难。

（五）加强裁判方法的学习。

判案过程决非将法律条文和所得知的争议事实堆砌在一起，即可产生判决。判决的正当性要求，使得法官负有说明裁判真实理由的义务。比起不说理，判决书开始说理当然是一个了不起的进步。但，说理也有个层次问题：强词夺理与武断恣肆无异，潦草敷衍有违职业伦理，常人识见、道德直觉乃至法律直觉仅可为判决理由锦上添花，而惟有裁判过程中自觉运用裁判方法才是使判决正当化的阳关道。判决愈正当化，同案同判及公正的可能性就愈大。目前我国法学界关于法学方法论（其中心是裁判方法）的研究刚起步，绝大部分法学院都不能在这一领域为学生提供合格的训练，甚至还未注意到问题的重要性。反应在实践领域，法官普遍不能熟谙并运用裁判方法，以致司法公正缺乏技术保障。

国际私法是充满分歧的泥沼，[3]其核心领域冲突法更是如此。一般认为，冲突法是确定究竟应适用哪一个法律体系的哪些法律规则来调整特定涉外民商事关系的法。这一特质，从冲突法的关键词冲突规范的名称亦可见于一斑。冲突规范也被称为法律选择规范、法律适用规范，这说明，冲突法天然具有法学方法轮的特性，在涉外民商事案件的宏观实务流程中居于“法律适用”这一阶段，而不是用来形成作为判决、裁决基础的事实，即查明案情；在作出涉外民商事判裁的微观过程中，冲突法的作用在于确定判裁结论所依赖的大前提，也就是“法律发现”，即法官和仲裁员确定作出裁判结论之法律依据的过程。当然，“找法”亦不可避免地涉及“释法”、“用法”的原则、技巧和方法。

就法律适用而言，如无外国法问题，国内民商事案件与涉外民商事案件的裁判别无二致。但考虑到后者的国际因素，特殊性就产生了。一般说来，裁判者精通国内法，对外国法缺乏了解，相比于国内民商事案件，涉外民商事案件的“找法”、“释法”与“用法”过程，就必然存在着一些不同的作法，这些不同的作法当然主要就是为了应对外国法问题。对国内民商事案件来说，大体上讲，审判依据的确定、法规冲突的解决、法律漏洞的填补等，属于找法；法律解释的理念与方法等，就是释法。[4]对涉外民商事案件来说，从国际实践看，并不需要另行发明一套完全不同的裁判法则，将前述一般方法经过适应性调适，就足够经济，尽管付诸实践将更为复杂。

1．找法

案情固定之后，裁判者首先要确定实体法上的裁判依据。对于国内民商事案件，裁判者必须考虑以下情形：

（1）裁判依据的确定。本国法律规则体系中，可以援引作裁判准绳的法律渊源，就是裁判依据。泛泛而言，一国的宪法、法律、行政法规、规章、法律解释、先例、习惯等，都可构成裁判依据。但具体到不同国家，则情况各异。在判例法国家，先例构成主要的裁判依据；在成文法国家，一般不认可先例的作用。宪法可否作为裁判依据，也有不同的作法。

（2）法规冲突的解决。一国法律体系内部，难免存在此法与彼法相互抵触的情形。这可能是因为立法者的不周延，也可能是情势变迁的缘故。无论何种原因，相互抵触的法规不能同时作为某一案件的裁判依据，裁判者必须按照一定之规择一而用，也就是必须解决法规冲突。在国内法中，虽然存在最高立法、司法机构及中央政府，法规冲突的解决仍然非常复杂。以下为常见情形：上位法与下位法发生冲突时，上位法拥有更高的效力；特别法与普通法发生冲突时，特别法优于普通法；新法与旧法发生冲突时，一般是“实体从旧程序从新”，即实体事项适用行为或事实发生时的法，程序问题适用新法，但有两个例外，即法律另有规定、处罚性义务如新法规定更轻将适用新法（处罚性规定从新从轻）；新的一般规定与旧的特别规定发生冲突时，“后法优于前法”与“特别法优于普通法”互抵，除非新法有明文规定，甚至需要经立法机关裁定。

（3）法律漏洞的填补。“法律制定于过去，但适用于现在，并为将来着想”[5]表明，既然人不可能彻底掌控过去、现在与未来，立法疏忽或者情势变迁导致的法律漏洞的存在就具有一定的客观性。法律漏洞的种类及其认定理论上争论甚多，填补法律漏洞的性质、方法与限制也多有歧见。填补漏洞系“法官造法”，是法律解释的继续，[6]亦即裁判者依据一定规则创造性地确定裁判依据。一般来说，通过法律的类推适用、扩张解释、缩限性解释、造法性尝试，或者求助于习惯、判例与法理，裁判者可以弥补法律漏洞。

相比于无涉外因素的国内民商事案件，涉外民商事案件法律适用的复杂程度不止倍增。首先，裁判依据除了内国实体法（如直接适用的法）外，还有冲突规范、外国法、外国习惯、条约、国际习惯等。外国法可否直接作为裁判依据，条约能否直接适用，各国实践并无定论。其次，裁判者除了要解决一国内的法规冲突，还要解决不同国家间的法律冲突，包括人际冲突、时际冲突，甚至条约与国内法的冲突、条约之间的冲突都需要解决。再次，在法律漏洞的填补上还要考虑外国法、外国习惯和国际惯例、行业惯例，法理的运用也不仅局限于法院地国的通识通说，而更侧重于考虑比较法的成果。最后，裁判过程中政策性考量更加多元，如外交政策、国际公共秩序等，都是国内民商事案件中较少考虑甚至不必考虑的。

前文的例一、例三中，法官之所以出错，原因都在于不懂得裁判方法，尤其是涉外案件裁判方法的特殊之处，其错误基本都是出在找法环节。

2．释法

裁判的法律依据虽经确定，若不对其意旨予以解释使其明确，仍不可适用。这里的法律解释系指裁判者，尤其是法官，对个案裁判所依之法律为作出裁判的目的所作之司法解释，而非类似于立法的抽象法律解释，如中国法律体系中的立法解释、司法解释。法律解释学为法理学的三大领域之一，本身极为繁复，这里仅依学界普遍观点，简述广义法律解释（法律阐释）的三种情形：[7]

（1）狭义的法律解释。即通常所谓法律解释，系指于法律规范规定不明确时，以文义解释和论理解释（即体系解释、目的解释、历史解释、比较解释与合宪解释）的方法，澄清疑义，使法律含义明确化、正确化。通说认为，法律解释应以文义解释为先，有多个释义的可能时，始可用其他方法，并非每种方法均须同时运用；每一种解释方法各具功能，但可相互补充、协调以达到合理结果，从而在个案中调和当事人利益、贯彻正义理念。当然，法律解释亦受制于黄金规则，即数个释义中首先要去掉结果最荒谬的那一个；论理解释仍不能脱离文义或立法旨趣之“预测可能性”。

（2）价值补充。系指介于狭义的法律解释与漏洞填补之间，对不确定的法律概念及概括条款加以解释的一种方法。如最密切联系原则在当代国际私法立法中多有规定，但何谓“最密切联系”，就需要裁判者在个案中作出价值判断，尔后该原则才能发挥作用。

（3）漏洞填补。“法律制定于过去，但适用于现在，并为将来着想”[8]表明，既然人不可能彻底掌控过去、现在与未来，立法疏忽或者情势变迁导致的法律漏洞的存在就具有一定的客观性。法律漏洞的种类及其认定理论上争论甚多，填补法律漏洞的性质、方法与限制也多有歧见。填补漏洞系“法官造法”，是法律解释的继续，[9]亦即裁判者依据一定规则创造性地确定裁判依据。一般来说，通过法律的类推适用、扩张解释、缩限性解释、造法性尝试，或者求助于习惯、判例与法理，裁判者可以弥补法律漏洞。

例八：[10]在德高钢铁公司（DUFERCOS. A.）诉宁波市工艺品进出口有限公司申请承认和执行国际商会仲裁裁决案中，申请人申请承认与执行的仲裁裁决由国际商会仲裁院于2007年9月21日在北京作出，被申请人以国际商会仲裁院在中国境内仲裁没有法律依据、违反了中国的公共秩序等理由提出抗辩。法院驳回了被申请人有关仲裁庭无管辖权的抗辩，审查了本案要否适用1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的问题。法院认为，我国加入《纽约公约》即承担了履行公约的义务。公约第1条第1款规定的适用范围有两种情形：一是“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国