商法学 - 范建北大高教第三版 - 完整笔记

隐名合伙中,不公开姓名和身份、不参与合伙经营活动而仅参与合伙利润分配,并仅以出资额为限对合伙债务承担有限责任的合伙人为隐名合伙人。隐名合伙由出名营业人负责经营管理,对外代表合伙与第三人发生业务关系,并对合伙债务承担无限连带责任。 隐名合伙人作为合伙出资人但却不出名的当事人一方,不负责经营管理,只负出资义务,按其出资额获取收益,且只以其出资为限对合伙负有限责任。

隐名合伙人的权利,如对合伙帐簿的查阅权、对合伙经营管理的建议和质询权等。实质上,隐名合伙就是作为隐名合伙人的出资者与出名营业人之间的一种契约。

较显名合伙而言,隐名合伙具有以下显著特点:

① 隐名合伙人出资财产(仅限于财物而不允许以劳务出资)所有权转移于出名营业人名下; ②隐名合伙人不得参加合伙事业的经营管理(否则视为出名营业人) ; ③ 隐名合伙人并非合伙的权利义务主体,不能代表合伙与第三人发生法律关系; ④隐名合伙人的责任以出资财产为限; ⑤隐名合伙具非团体性,无需登记设立;

⑥隐名合伙人的退伙不影响合伙营业的继续存在。

其中,隐名合伙人不参加合伙事务经营管理为隐名合伙的本质所在(这与普通合伙人共同经营、“相互代理原则”有别) 。如果隐名合伙人参与合伙事务的执行,为保护善意第三人,隐名合伙人不管是否有相反约定均应负出名营业人的责任。② 正是基于上述特殊之处,隐名合伙兼具商个人、普通商合伙、商法人多重优点,既有商个人经营上的灵活性,又保持了普通商合伙人身信任的人合性,而且隐名合伙人不参加合伙事务经营管理并承担有限责任的做法十分有利于对合伙的投资等,由此显现其独到之处。

隐名合伙与有限合伙关系十分密切,二者在非劳务出资、无合伙事务经营管理权、有限责任等方面实质差异不大,有不少共同点,但是,二者毕竟存在差异,如隐名合伙类似于一种金钱借贷契约,更多体现的是一种契约关系,隐名合伙人并非合伙成员及合伙共有财产的共有人(有限合伙人与普通合伙人同是合伙成员及合伙共有财产共有人) ,而有限合伙则与普通合伙有较多共同点,如具有登记性、团体组织性,以合伙组织即商人形式存在等。另外,隐名合伙与两合公司相似,但两者又有明显的区别,如两合公司的财产属于有限股东和无限股东共有,两种股东都出名,而隐名合伙的财产则只属于出名营业人所有,因为隐名合伙人不出名。

我国《民法通则》并不承认隐名合伙的存在。至于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行) 》第46 条对《民法通则》规定的个人合伙的解释,即“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”,虽然可以说是在一定意义上确定了隐名合伙的法律地位,但该条所规定的却非严格意义上的隐名合伙。而且,因隐名合伙实质上是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系,而我国《合伙企业法》定位于商人立法模式,故隐名合伙自应不是我国《合伙企业法》的规范对象(《合伙企业法》中规定的合伙企业只是普通商合伙) 。当然,对于是否规定隐名合伙或者有限合伙,我国理论界及立法界也一直都存在不同意见。

【五】商中间人与商辅助人 一、 商中间人

从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的商人。与其他商人的区别，判断标准是，是否从事直接从事商行为。 二、 商中间人分类：

按照行为模式的特征，可以将商中间人分为

1）居间商，为获取佣金，从是契约缔结之促成活动的商人。居间，报告信息。本质特征在于居间。在双方当事人之间搭建信息桥梁，居间而不直接作为。 特征：

第一，无成交保证义务，以自己的名义从事商行为。 第二，提供信息，帮助联系，能否成约在所不问。 第三，主体地位是独立的，不依附其他主体。 2）代理商

接受被代理人的委托，在代理权权限范围内，以被代理人的名义实施商行为的商人。 特征：

第一，主动促成交易，以被代理人名义实施。 第二，经常持续，而非偶发行为。 第三， 独立商事经营者。 3）行纪商

以自己的名义，为他人购买或者销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商人。 特征：

第一，以自己的名义

第二，以自己的名义直接从事商行为

第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，行纪商与第三人的契约及其产生的权利义务也直接转让给委托人，由委托人承担最后交易结果）

第四，职业性的行纪行为，因此行纪商的身份与职业经营密切相关 三、 商辅助人

商事辅助人又称商业使用人或企业主之辅助人员,它是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委任或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人 四、 经理人

基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。

特征：1）被商人通过特殊凡是授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为

3） 在行使权利时，最重要的行使时其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，是代理

行为与个人行为区别

4） 主要权限在与为商主体管理事务，为商号签名

5） 只有完全商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人 6） 经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权 7） 经理人所享有的经理权受到权限范围限制 8） 经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性 五、 代办人

代办人，是指被商人授予代办权的人。代办人以商人的特别授权为其产生和存在的基础。 与经理权区别

1） 经理权的权限范围比代办权广泛

2） 只有商主体才可以聘用经理人，小商人不可以聘用经理人，不可以授予经理权，但小商人可以聘用代办人授予代办权 3） 经理权必须通过明示来授予，代办权可以通过默示授予，存在容忍代办权和表见代办权 4） 经理权必须由商主体亲自授予，代办权不需要。商主体代理人也可以授予代办权 5） 第三人可以相信经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权

第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人证明

6） 经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；代办人的签字只能附有标明代理关系的附加标记 7） 经理权须履行工商登记，代办权不必

8） 经理权可以被分为共同经理权和分经理权，代办权可以分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等 9） 代办权的转让与经理权转让不完全一样

10） 商店店员代办权（表见代办权）和从事外勤业务的商事雇员代办权（成交代办权和居间代办权 ）是特殊意义的代办权 第七章公司法

【一】公司法一般制度 一、 公司人格 （一） 公司人格独立

公司本质特征：团体性，独立人格性

独立人格性说明具有独立的民事权利能力和行为能力，能独立享受民事权利并承担民事义务，是别与非法人团体的特征

独立人格性体现：

1） 责任上：能独立承担法律责任，团体人格四大要素：独立财产、独立名称、独立意思、独立责任

2） 财产权：公司独立于股东之外。公司与股东人格分离的基础是有限责任制即以出资额为限承担有限责任，而公司以其全部财产对

公司的债务承担责任 （二） 公司人格的否认

含义：A指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔

B 在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。其效力是对人的不是对世的，是基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面纱” 实行法人制度，必须承认法人人格独立和股东责任有限

表明价值取向：法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则；同时又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补充

“公司人格否认制度”的确认：

新公司法A20“公司股东应准手法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”

“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，i对公司债务承担连带责任” aA64“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任” 适用条件：

1）公司须合法有效成立

2）股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。

表现：A人格混同，即公司于其他公司之间没有严格的区别，如一人组成数个公司 B财产混同，即公司盈利与股东的收益之间无区别。 C虚拟股东，目的是为了逃避法律和逃避债务

D不正当控制，表现为母公司对子公司实施了过度的控制，母公司完全操纵了子公司的决策过程，是子公司完全

丧失独立性

E改变自我，指母子公司之间存在所有权利益一体化，致使子公司改变自我不再是一个独立的公司 3）股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益，滥用行为与损害结果间具有因果关系

二、公司资本制度 （一）公司资本制度概述

1）公司资本，指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额

含义：A公司资金指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，包括公司股东对公司的永久性投资，公司发行的债券等，公司资金外延比公司资本更宽。公司资本是公司资金的组成部分

B还需要把公司资本放到特定的公司资本制度中加以考察。西方国家三种公司资本制度：法定资本制，授权资本制，折中资本制 C将公司资本与公司具体类型联系，具体分析。公司类型不同，资本作用不同，资本构成也不同。如资合公司比任何公司更看中重资本

2）公司资本意义：a 是公司得以成立并运营的物质基础 B 是公司承担其债务责任的基础 C 是公司股东承担责任的界限 （二）公司资本的原则

1） 资本确定原则，指在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司不

能成立

含义：A要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之成为一个具体的、确定的数额 B要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认缴。

（无限股东股东的责任范围是不以其认缴的资本额为限，但将确定的资本数额分解落实到具体的股东，是确定各自应承担的债务数额或比例的重要依据）

2） 资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产

目的在于维持公司的偿债能力、保护债权人利益。 体现：A 不得抽逃出资 B亏损必先弥补

C股份公司股票不得折价发行 D公司不得收购本公司的股票

E有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任 3）资本不变原则

指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需郑家或减少资本必须严格按照法定程序进行

出发点，为了保护债权让你柳依依和交易安全以及公司自身的 正常发展

体现：我国《公司法》对资本的增加和减少作出了严格的程序性，参见公司变更一章。

（三）公司的最低资本额

意义：A基于权利和义务一致和利益与风险并存原则的考虑，要求公司必须具备一定的资本，作为从事生产经营活动的基础，作为对公司债权人的担保

B可以推测公司的实力，公司的注册资本有助交易安全，

C是公司承担责任的能力到达一定程度的外在保证，（因为在股东有限责任的公司制下，公司的赔偿能力和股东责任发内直接取决

于公司资本多少）

公司法A36，有限责任公司注册资本最低限额3万人民币

一人有限责任公司注册资本最低限额10万元，股东应当一次足额缴纳 A81股份有限公司驻车资本最低限额为500万人民币 （四）公司资本制度类型

1）法定资本制，确定资本制，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须有股东全部认缴，否则公司既不能成立。

特点;A强调工资资本的真实可靠，而较充分地保障债权人的利益和社会交易的安全 缺点;设立周期长，设立成本的提高及公司成立后增减资本的麻烦

2）授权资本制，公司在设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并交付资本总额中的一部分，公司既可成立；未认定的部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。

特点：公司成立容易，并可避免因全部资本都发行完毕而可能出现的资金闲置和浪费，同时因成立时未认足的那部分资本系在章程记载的资本总额内，故再行募集时，无须更变章程，亦不必履行增资程序

不同资本形态：

A注册资本，名义资本货核定资本，指公司依照章程固定有权筹集的全部资本，并不要求发起人或股东全部认缴，不是真正资本。授权资本制与法定资本制的注册资本含义不同 B发行资本，公司已经招募并由股东认购的股本总数

C实缴资本，实收资本，指公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总额

D储备资本，正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。只有在公司歇业时才能依股东会特别决议催缴，又“储备债权”

3）折中资本制

做法：A对公司资本含义加以特别限定 B对授权发行的期限加以限定 C对授权发行的资本加以特别限定

法定资本制的优点是能够较好地保护公司的债权人，其缺点则是欠缺灵活性不利于公司及时筹集资金以应对资本市场的莫测变幻； 授权资本制度的优点是易于成立公司，便于筹集资本而且公司也无须保存超过其业务所需的大量资金，但是由于其不能确保公司的财产从而不利于保护公司的债权人，于是很多国家转而采纳折中资本制期待皆得两种制度之优点。

在折中资本制下，公司的章程仍然应当记载公司的资本总额并且公司成立时首次应当发行并筹集一定比例的资本，其余的部分可以授权公司的董事会分次发行

我国法定资本制 A26，81

原因A注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购（股份公司），采取募集方法设立的股份有限公司，其注册资本为公司在登记机关登记的实收股本总额 B允许股东分期缴纳所认缴的出资

C法定资本制符合我国目前的国情，切合实际又便于操作

（五）公司资本的构成 （一） 现金

A27全体股东的货币出资金融不得低于有限责任公司注册资本的30%

（二） 实物

有形资产，包括建筑物，厂房，机器设备 条件1）为公司生产经营所需

2）股东对其拥有所有权，并应出具拥有所有权和处分权的有效证明

（三） 无形财产

无形资产，包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等

1） 专利权，国家专利机关授予发明人人、设计人、或其所属单位，在一定期限内对某项发明创造享有的专有权。