完善我国保险人明确说明义务的法律思考

保险合同解除权。而保证条款中义务的来源通常表现为法律的规定或者按照惯例应当予以承诺的事项，只要义务人出于一个普通的理性人的诚实和善意，都很容易达到。例如，《保险法》第57条规定：“保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失”。而在财产保险合同中往往有这样的约定：“在知道保险事故发生后，被保险人应该尽力采取必要、合理的措施，防止或减少损失。否则，对因此扩大的损失，保险人不承担责任”。这一约定的合理性在于：既然保险法已经明确课以被保险人防止损失扩大的义务，则任何情况下均应遵守，如果被保险人怠于履行，既是对法定义务的违反，也是对诚实信用原则的践踏，由此而导致的额外损失，本就不应该由保险人来承担。若将此类条款归入免责条款，仅因保险人未尽明确说明义务而无效的话，不仅合同的公平性无从谈起，法律的规定更会成为一纸空文。因此，保证条款应被排除。 2．程序性条款

程序性条款是实体性条款的对立统一面，二者共同构成一个完整的保险框架的结构要件，其内容涉及保险费的缴纳、赔款的支付办法、索赔的程序及提交的材料、争议的处理等方面。程序性条款的目的本在规范保险合同的履行过程，是一种技术性的安排[3]（P125）。（注：从这个角度讲，程序性条款也叫技术性条款，可以从技术上简便给付金额的计算方法、降低道德风险。（参见：张海棠．保险合同纠纷[M]．北京：法律出版社，2010：125．））它与旨在排除和限制作为格式条款提供者的保险人未来保险责任的免责条款有着天然的区别。然而实践中存在一些对投保人的预期实现至关重要的程序性条款，因为其适用可能导致免除或减轻保险人责任或投保人一方权益的减少甚至是自我决定权的丧失，所以是否应进行明确说明尚存疑问。以常见的合同生效条款为例，保险人通常会对合同的效力产生约定附条件或附期限，前者自条件成就时生效；后者自期限届至时生效。但普通人鉴于法律或保险专业背景的缺乏，往往容易在这个问题的理解上出现偏差。不少学者呼吁，对这些关乎投保人利益实现的重要条款，保险人应当进行特别提醒或说明，以“使经济上属弱者之要保人或被保险人能和保险人立于实质平等之地位……使其了解自己所处之状态，以决定如何保护自己的权益”[1]（P323）。（注：这种对程序性条款的分类标准是考察其是否实质性影响保险范围。（参见：曹兴权．保险缔约信息义务制度研究．北京：中国检察出版社，2004：232．））这种观点从保护缔约弱势方的角度来讲有其合理性；但仔细考量之下，似仍存有商榷的余地。程序性条款在功能上更多是为了满足保险合同履行中对效率的需求和体现对事故损失之真实性的追求，客观上能够降低道德风险；形式上多经保监会授权保险行业协会统一制定，并形成行业惯例；内容上一般也不涉及保险范围，不会直接影响投保人对保险产品的选择和购买。仍以合同生效条款为例：中国平安人寿保险公司的一份保险合同中规定：“本主险合同自我们同意承保、收取首期保险费并签发保单开始生效，具体生效日以保险单所载的日期为准。”鉴于保险合同的诺成性特点，该保险合同的成立与生效并非同步，即使已经缴纳了保

险费，但在合同生效前保险责任并未开始，如果发生保险事故，保险人有理由拒赔。尽管这明显与投保人的预期相悖，但该条款既未缩小保险责任的范围，也未增加投保人的义务或负担；相反，通过该约定明确了保险责任期间的起点，不仅体现了对当事人意思表示的充分尊重，而且增加了实践操作的灵活性。因此尽管最后的结果可能体现为有损于消费者利益，但该类条款也不应因为没有被“明确说明”而被主张无效。 3．免赔额（率）条款

不同于程序性条款规范保险合同履行过程的技术性安排，免赔额制度的主要目的是减少小额赔款，以及降低道德风险和逆向选择。

作为一种损失共担机制，免赔额条款应划归免责条款的范畴。这是因为：首先，从效果上讲，不论是绝对免赔额条款还是相对免赔额条款，在免除保险人对保险标的未来损失一定限额之责任上，二者有着相同的功能。亦即：如果损失达不到某一确定的金额，保险人均不承担保险责任；即使损失超过此确定的金额，依据绝对免赔额条款，保险人也仅对超过部分负补偿之责。通过这种方式，保险人一方面提高了启动赔偿程序的门槛，另一方面也将部分本属于保险责任范围内的风险予以直接剔除。如阳光保险公司的《机动车第三者责任保险条款》第9条明确：“负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%”。当保险公司援用这样的条款时，将绝对扣除相应的赔偿部分，而投保人则不得不自行承担这部分损失。其次，从风险成本控制角度，免赔额条款往往是影响投保人自主选择权的决定性因素之一。一个理性的投保人通常被假定为一个追求自身利益最大化的经济人，出于对预期效益的追求，总是会综合自己所掌握的信息在对风险状况进行评断的基础上尽量去选择适合自己的保险费。在这个模型中，一个至关重要的前提必须明确，那就是保险费的计算是基于出险的概率，出险概率相近的人应当支付相同的保险费，这样才更贴近费率厘定之“公平原则”及“促进防灾防损原则”的要求[4]。（注：“公平原则”对保险人而言是指其收取的保险费应与承担的危险相当；对投保人则意味着其负担的保险费应与获得的保障相称。“促进防灾防损原则”是指在保险费率的厘定中，应对注重防灾工作的投保方采取较低费率以利促进防灾减损。（参见：张洪涛，郑功成．保险学[M]．北京：中国人民大学出版社，2000：继续331．））正是从这个意义上讲，免赔额制度能够促使投保人作出更符合预期效益的选择：由于低免赔额对应高保险费支出，高免赔额对应低保险费支出，投保人可以根据自身情况预估自己出险率的高低以及损失程度大小，进而选择不同免赔率以达到降低风险成本的目的。因此，免赔额条款提供了投保人不同的索赔成本选择，构成保险合同成立的现实基础。 三、明确说明的程度标准判断

说明的程度关系到投保人缔约时的知情权与选择权。说明应该达到一个什么样的程度才“明确”，有形式判断与实质判断两种方法。尽管在《保险法》修订以前，最高人民法院和保险监管部门对到底应采哪种方法曾表明了不同的意见，但修订后的保险法显然选择了前者。 （一）形式判断———一个举证责任的问题

形式判断是以保险人说明义务的履行形式进行判断。根据保险法的规定，一个合格的形式判断需要具备“醒示”与“醒意”两个方面的内容。这在实务操作中实际便转化为保险人的举证责任问题。首先，保险人为证明自己适当履行了提示义务，通常会在投保单等保险凭证上以醒目的方式提示投保人进行阅读，如以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与合同其他文本相区别。此外，大部分保险人还会在投保单开头部分提示“注意事项”或“投保须知”，提醒投保人仔细阅读免责条款。另有一些保险人更就保险合同包括免责条款在内的重要事项单独印制《投保提示书》。其次，保险人为证明自己适当履行了明确说明义务，通常会使用投保人签字确定的方式。如在投保单尾部以粗体字等方式凸显印制“投保人声明”，申明保险人已对免责条款作出明确说明，投保人亦已阅读并充分理解相关内容。投保人需专门对此声明进行签字确认。此两种方式能否达到形式判断标准的证明要求？笔者以为，同样基于明确说明义务的理性定位，司法实践中形式判断的标准不宜过于严苛，否则失衡的义务要么根本不具备可行性，要么终将依据经济原理被转嫁到被保险人头上。以笔者所作的小范围了解来看，各地法院均是在平衡保险双方当事人利益的基础上，合理对形式判断的证明标准作出认定。如重庆市高级人民法院认为，保险公司通过录音、摄像等形式证明其已明确说明尚不具完全现实性。投保人对其签字应负责任，如保险公司出具免责条款说明单，投保人在上面申明已知免责条款含义、内容并签字的，应认为保险人已举证证明其已明确说明（注：前引[7]。）；江苏省高级人民法院认为，保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的，应当认定保险人履行了明确说明义务（注：前引[8]，第3条。（参见：江苏省高级人民法院．关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK]．[2011－01－07]．http：//wenku．baidu．com/view/eed44ac358f5f61fb7366646．ht-ml．））；广东省高级人民法院在《指导意见》中规定，保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。

然而，作为形式标准适度、合理的对价，实质标准必须被重视起来。这是因为，合格的形式判断还不能与明确说明义务的切实履行划上等号。说明的内容如果残缺，语言如果模棱两可，可能会造成更大的误解。因此，二者必须有机地结合起来，形式判断是实质判断的前提和基础，实质判断是形式判断的落实与深化。

（二）实质判断———一个证明程度的问题

实质判断是以某个人的理解为基准进行判断，依据判断基准人的不同，又分为保险人理解标准、投保人理解标准及理性人标准。前两者因基本立场的对立导致利益考量的片面性，并不足取；唯有第三种标准是从一个中立的具备通常意义上知识与智力水平的普通人立场出发，能够克服前述两种标准的缺憾，在衡平的基础上既完成了“对弱势地位的投保人保护，又维护保险人正常的营业基础”，成为“立法发展的趋势”[5]；（注：“理性人标准”又称“理性外行人标准”，是指以具有普通知识水平和智力的外行人对保险合同条款的理解程度为标准，如在保险人对合同条款进行说明后，能够了解其中的真实涵义，就视保险人已履行明确说明义务；反之则未履行。（参见：徐卫东．商法基本问题研究[M]．北京：法律出版社，2002：393．））司法实践中法院在处理这类纠纷时也以此为判定基础。如重庆市高级人民法院在《说明稿》中指出：“说明程度上只要一般普通人能理解说明内容，应认为保险公司已尽到说明义务。故明确说明不是以个别投保人是否理解为标准，而应以一般普通人理解为标准”；江苏省高级人民法院的《纪要》对明确说明程度的把握也以“通常人能够理解的解释”为准；广东省高级人民法院在《指导意见》第9条亦有类似规定。

理性人标准尽管以其客观性而独秀，但在司法实务中应如何把握，仍然有待进一步明确。笔者以为，以下几个方面的综合评判应当有助于实质标准的具体化演绎：第一，语言是否通俗易懂。由于保险条款本身使用的是法律语言，再加之保险的专业性和技术性，保险条款的内容必然深涩而枯燥；而理性人标准是建立在“平均合理理解水平”之上的制度设计。由于每个投保人的智力水平、知识储备、生活经历不同，对保险条款的理解程度会存在较大差异，因而司法实践中，普适标准在个案中的适用方式往往只能通过保险合同条款本身来进行判断。鉴于此，保险人在制定条款时应尽量使用明确、通俗、流畅的语言文字，内容表达应完整、严谨，防止投保人在理解上产生歧义。第二，说明是否包含了主要内容。由于保险的专业化以及简化保险条款的需要，保险专业术语、概念在保险合同条款中必不可少。保险人应当对免责条款所涉及的术语概念、权利义务内容及其法律责任等重要内容向投保人作出解释，以使其明了该条款的真实含义和后果。第三，说明的方式应以主动说明和被动答疑方式相结合。正如前文所述，修订后的保险法只规定了主动说明一种情形。从理论上讲，一方面，在信息的单向传输中，由于接受者无法控制信息内容，因而传输者享有很充分的选择空间，可以挑拣对自己单方有利的信息或者屏蔽对对方不利的信息。在以最大诚信原则为指导的保险合同领域，这样做的结果必然导致平衡机制的失灵；另一方面，信息的传输者无从知晓接受者的具体需求，会导致传输带有某种程度的盲目性。从实践来看，出于经济利益最大化的动机驱使，保险人对明确说明义务的履行并不容乐观，往往避重就轻，虚实结合。事实上，保险产品不同于证券等其他金融产品，没有统一的计算公式，只能通过文字描述予以界定。而保险的专业性强、技术含量高，如果仅仅依赖保险人一方将所有免责条款的含义都严格地

予以明确说明，也是难以实现的。因此，课以保险人被动答疑的义务，既可将主动权赋予投保人一方，让其根据自己的需求有针对性地深入了解信息，又可避免严格标准的适用所带来的不公平。 四、结语

信息经济学理论认为，鉴于经济活动中每一个个体都只能获得有限的理性与知识，信息不完全现象就构成了市场固有的属性。明确说明义务的任务恰好就是要在保险人和投保人之间就信息沟通不完全所带来的成本进行合理分摊。

从这个意义上讲，明确说明义务是保险人单方面免除自己保险责任的对价，是法律对保险交易双方应尽的信息披露义务的适当分配。这更多是应从经济学角度考量的问题，而不是简单的道义上对弱者进行扶持。明确这个命题对制度完善具有重要的意义。无论对保险人明确说明范围的界定，还是说明标准的认定，都必须在利益平衡的基础上进行，以使保险的天平更趋近公平正义的支点。