工程转分包行为的法律风险 - 处理原则及防控措施

现代经济信息

摘要：近年来发生的典型案例涉及安全质量事故及经济纠纷，集中反映出国内建筑市场存在的非法转包、违法分包等行为的主要表现

工程转分包行为的法律风险、处理原则及防控措施

张笑玲 浙江金衢丽天然气有限公司

形式和问题的严重性，本文剖析了工程转分包存在问题及风险，解析处理原则，并提出了防控措施。

关键词：转分包；法律风险；处理原则；防控措施中图分类号：F284 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2016)021-000278-02

Legal risk, treatment principle and prevention of Subcontract of Engineering Project

Abstract：In recent years, the occurrence of typical cases involving safety and quality accidents and the economic disputes, reflects illegal subcontracting practices of the main form of expression and the severity in the domestic construction market。This paper analyzes the problems and risk of engineering subcontracting, processing principle and puts forward prevention and control measures.

Key word：project subcontract；legal risk；treatment principle；prevention

近些年来，建设工程项目的工程质量纠纷和安全事故发生频 率越来越高，比如杭州湘湖地铁站塌陷事故、上海市静安区胶州路 教师公寓火灾事故等，其深层次原因都由违法转分包行为引发。因 此，我们必须重点剖析工程转分包行为在民事、行政、刑事等方面 的风险，并提出了相关纠纷处理原则及防控措施，这对工程项目合 法、有序发展具有重要意义。

者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨 付。

( 三 ) 刑事法律责任

我国《刑法》第一百三十七条【工程重大安全事故罪】建设单 位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程 质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有 期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以 下有期徒刑，并处罚金。可见，《刑法》虽未特别针对工程建设的 非法转包、违反分包行为做出具体刑罚规定，但对于其可能造成的 严重后果明确了追究相关当事人刑事责任的规定。

一、非法转包、违法分包的法律风险

厘清非法转包、违法分包行为的风险，界定非法转包、违法分 包等行为，是如何处理类似情况的前提。

( 一 ) 民事责任风险

1. 违法转包：中国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第 二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转 包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的 强制性规定而无效。所以，在转包的情况下，无论转包人是否取得 原合同建设单位或施工单位的同意，转包行为均是无效。合同对双 方不具有法律约束力，在转包人在工期、质量等方面存在违约的情 形下，建设单位或施工单位无法依据合同约定要求其承担违约责 任。

2. 非法分包：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释》，认定施工单位非法分包的，分包 合同无效。施工单位违反承包合同中关于不得转分包的约定，建设 单位有权解除施工合同，并有权要求施工单位赔偿损失。

《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的 违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量 标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。” 因此，转包人 ( 施工单位 ) 与被转包单位应就建设工程的质量对原 合同建设单位承担连带责任。

( 二 ) 行政责任风险

1. 施工单位的风险：对认定有转包、违法分包违法行为的施工 单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第 六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款 节严重的，吊销资质证书。

2. 建设单位的风险：对建设单位将工程发包给不具有相应资质 等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量 管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以 50 万元以上 100 万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑

二、非法转包、违法分包的纠纷处理原则

1. 建设单位与施工单位之间的纠纷

建设单位与施工单位在建筑工程施工合同实际履行中，因非 法转包、违法分包的问题导致经济纠纷、质量安全事件，从根源上 讲，分包及转包合同因违反《建筑法》、《合同法》等法律法规的强 制性规定而无效。在实践中则“实质重于形式”，建筑工程是否实 质性完工即通过竣工验收合格成为问题的关键点。根据最高院《关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规 定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工单 位请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合 同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，如修复后的建设工程经 竣工验收合格，建设单位请求施工单位承担修复费用的，应予支 持；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，施工单位请求支付工 程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，建设单位有 过错的，也应承担相应的民事责任。

2. 施工单位与被转包人之间纠纷

根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》有关 规定，施工单位与被转包人之间签订的施工合同会被依法认定为无 效，同时依法收缴当事人已经取得的非法所得。实践中，往往合同 已实际履行，那么对于双方当事人虽有违法情节，但合同已经履行 完毕的，以及其它类似情况存在的，应当按有效合同的处理原则进 失，合理分担双方应承担的民事责任。施工单位与被转包人发生纠 纷，必定产生一定的经济损失，比如施工单位有可能因为被转包人 施工质量问题而被建设单位追责追索，被转包人可能因为未及时得 到工程款而引发劳资纠纷等。对于经济损失，应根据双方当事人的 过错程度和责任大小，确定其应当承担的赔偿数额。

下接(第280页) 0.5% 以上 1% 以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情 行处理，并根据双方当事人在签订、履行合同中存在的过错、过

法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责 三、非法转包、违法分包的防控措施 令其改正，处工程合同价款 0.5% 以上 1% 以下的罚款；对全部或

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1. 提高工程项目管理人员的风险控制意识

建设单位项目管理人员在工程建设管理中应切实提高风险控 制意识，特别针对转分包行为，理清符合经济效益、技术规范要求 及合同约定的分包工程，联合监理、设计单位加强对分包工程的监 督与管理，切实履行合同约定的职责与义务，建立健全工程签证程 序，明确签证授权级别。同时，项目管理人员必须树立证据意识， 对于往来函件、签证签单等证据材料做好归档、立卷，以便在纠纷 发生时能够及时翻查、复核，并就相关资料的合理性、合规性做出 判断，提出应对措施，为可能发生的诉讼或仲裁做好准备。

2. 建立合同管理工作程序与风险防控体系

建设单位应以合同管理为抓手，构建由制度、流程、组织及责 任追究为核心的全面风险控制体系，按照“纵向到底、横向到边” 的原则，完善关键业务环节的控制流程，对合同谈判、评审、签 订、履行、验收、监督、归档等各个环节落实责任到人，将法律法 规覆盖和延伸在工程建设管理具体制度上，做到有章可循，有法可 依。严格依法决策，确保企业重要决策、经济合同、规章制度审查 率 100%，多途径、多手段确保工程建设全过程规范运行。

3. 强化合同审批环节的重要性

建设单位应根据基建审批流程的相关规定，借助第三方跟踪审 计和常年法律顾问，加强对合同签订前的程序审批和合法性审批， 尤其是对依法分包原则的执行。要通过对项目进度、安全、质量及 廉政的把控，加强分包合同条款设置的合法合规合理性，提出具有 可操作性的措施，确保合同执行力。同时，进一步优化和细化工程

建设管理流程，在合法、合规的基础上，简化审批流程，加快审批 进度和审批效率。

4. 加强工程分包管理监管力度

建设单位可以充分利用好审计、监察成果，重点关注项目招投 标和合同执行管理中对转分包行为的约束条件，坚决杜绝程序不到 位、管理松懈等痼疾顽疴对分包工程管理造成的影响。可以尝试引 进第三方全过程跟踪审计，在工程造价咨询、过程造价控制、跟踪 审计、工程结算审计等方面，重点关注分包合同有关工程量变更及 综合单价调整，认真听取专业机构的意见，并在工作中及时完善修 正，对工程建设转分包行为的真实、合法、效益进行全过程审查、 监督。

参考文献：

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[5] 刘晖 , 蒋才良 . 建设工程施工合同分包及转包纠纷的预防措施分 析 [J]. 价值工程 ,2011,30.

作者简介：张笑玲，女，汉族，浙江杭州人，浙江金衢丽天然气 有限公司，经济师 / 审计师，硕士研究生。

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