论我国 PPP（公私合营）模式的法律框架

产品或服务的提供方式，但是却改变不了公共产品或服务本身的性质，保证为公众提供合格公共产品或服务的最终责任仍然由代表政府的公共部门来承担。因此，在PPP模式中，公共部门至少承担着决策主体、管理主体以及监督主体三重角色的职责和义务。公共产品或服务采购者是相对于私人部门而言，是合同的一方当事人;服务质量监督者或监管人是指对于公共服务提供的过程的动态监管，既包括作为合同一方当事人的公共部门，也包括可以进行监管的各级公共部门;服务责任担保人是指一旦私人部门或项目公司没有履行应尽的责任和义务，公共部必须向公众承担责任。

②私人部门。私人部门即没有提供公共产品或服务的义务，按一定要求经一定程序被选择为公共产品或服务提供者的机构，一般为企业法人。私人部门作为生产管理主体，从公共采购的角度看，私人部门就是采购中的供应商，向公共部门(采购人)提供符合要求的公共设施或服务33。从这一点来说，公共部门就是私人部门的客户。但是与其他合同不尽相同的地方是，虽然签署合同的是公共部门，但合同的客户，或者说实际上最重要的客户并不是公共部门，而是公众一一服务的消费者。私人部门涵盖外资企业、民营企业和部分国有企业。

③公众。公众是PPP合同里提供的产品或服务的最终消费者，是PPP法律关系中的消费主体，也是公共产品和服务质量的最终裁判人。由于公用产品或服务天然的公共性和长期性，公众无法选择公共产品或服务的提供者，对于公共产品和服务也只能被动接受，因此，公众作为消费者主体，对运作PPP模式提供的公共产品和服务具有天然的监督权，是PPP法律关系中重要的一方。 （2)法律关系的内容

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务34。在PPP模式中，最主要和重要的法律关系是代表政府的公共部门与私人部门的合作关系，双方的这种合作不仅通过合同建立并明确双方权利义务，并基于双方合作的社会公益性明确公共部门监管、私人部门被监管的法律地位。

① PPP合同的属性。PPP合同的“合同性”居于基础性地位。如果没有“合同性”所要求的双方当事人最终要达到“合意”的状态，而非通过行政强制力可达成采用PPP模式的一致性。“经济法属性”则是PPP合同有别于一般民商事合同的特性，只有充分地认识到PPP合同的“经济法属性”，才能创设有关公共部门和私人部门共同承担责任的规则，也才能创设公共部门对私人部门监管的规则，从而保障公共利益的实现。

PPP的“合同性”强调了政府与私人部门之间最终要以合意的方式完成权利义务的分配，PPP合同要充分体现平等、交换、沟通、权利自主、选择自由等精神。虽然代表公共利益的政府占据了天然的优势地位，代表私人利益的私人部门需要服从于这

种优势下的选择权，但这种服从并非绝对服从，私人部门在合同的协商一致过程中同样有着发言权，又具有平等性和自由性。

然而，从PPP合同的主体、内容、标的、目的等方面来看，我国现有的规范民事合同的法律法规，如《民法通则》、《合同法》等，并不足以涵盖PPP合同35。在法国，公共工程合同被定性为“公法契约”，在处理纷争以及管辖法院上，是由“行政法院”来审判的36。台湾2000年颁布的《促进民间参与公共建设法》中，将其性质定为民事契约。然而，在PPP模式中，虽然只有特许经营协议具有明显的公法性质，但其他一系列的协议都是以该协议为基础的，而公用事业是以自然资源或特殊产业的垄断经营为基础的，忽视这一点以PPP制度中占多数协议的性质为准，就认为整体上属于私法性质缺乏充足的说服力37。而行政合同是公法私法化的典型代表，行政合同体现了契约精神在公法领域的介入，强调行政主体与相对方的沟通与合作，兼具契约之自治性、自主性、双方合意性，又有限度地体现着行政行为的优先性，PPP合同又似乎完全符合行政合同的要件。因此，应当按照PPP模式的经济法属性，通过立法建立一种介乎于民事合同和行政合同之间的新的机制。

当然，在PPP合同中，其他的贷款协议、保险协议、供应合同、施工合同、经营合同等为私法契约，考虑到PPP合同的特性，可以将其一分为二，不涉及PPP合同的按照民事合同处理。

②公共部门在PPP模式中的地位。在PPP合同中，代表政府的公共部门的身份具有双重性，作为当事方，它必须严格履行合同约定的义务;作为公共利益的代表，它又必须在PPP实施过程中努力防止出现危害公共利益的情形，单方对合同行使公权力的强制性特权，保证公共利益的实现。公共部门的强制特权体现在，一是对合同标的享有决定权、选择相对方的权利，以及对合同履行的监督权和指挥权;二是不履行契约义务的相对方的直接强制执行权、直接解除契约权和对严重违法的私人部门的行政制裁权，以及在公众利益受到严重影响时单方解除合同的权利。

基于保护公共利益的目的，一些国家在坚持实行私法合同规则的同时，由法院发展了一些处理行政合同的特殊法律规则，如英国的“契约不能限制行政机关自由裁量权”原则、美国的“政府便利的终止”规则“以及德国行政法“公共利益具有优越于契约的拘束力”的规定”。在中国的水务民营化进程中，在某些特许协议中规定了高额的固定回报率，但是缔结协议后，由于水价、用水量以及其他无法预见因素的变更，导致地方政府的巨额亏空，有部分地方政府采取改、购、转、撤等方式处理保证固定回报率的项目“。这种改变，合乎了公共利益要求，但对合同关系双方权利义务的保护而言却并不应支持。尽管政府在PPP项目实施过程中因保障公共利益而需要享有充分的行政特权，然而，公共利益优先并不是说私人的合法利益可以随意侵犯。如果对行政权力的行使没有有效的约束，极有可能导致行政权力在PPP模式运用过程中

的滥用。因此，PPP模式中公共部门的权利应区分为合同约定的权利和法定权利，法定权利应该必须是有限的和受到规范的，必须受到严格的程序限制，并且非因对方过错行使行政权力造成了合同相对方的损失时，必须依法给予补偿或赔偿。 (3)法律关系的客体

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象“‘，PPP模式法 律关系的客体即运用PPP模式的项目。由于PPP模式适用于投资大、建设周期长、 回收慢的项目，主要集中于铁路、公路、桥梁等交通部门，自来水厂、污水处理 厂等水务部门、电力煤气等能源部门，电信网络等通讯事业，以及医院、监狱、 学校等社会公用事业。这些领域的项目本身就包含了多重法律关系，如项目前期、 项目招投标、项目建设、项目运营等均是多个法律关系组成，因此，PPP模式的法 律关系客体与一般法律关系的客体相较而言，具有复杂性和多重性的特点，在规 定PPP模式法律关系内容时必须依据客体复杂、多重性对双方的权利和义务的界 面进行明确，根据项目本身蕴含的各种法律关系对公共部门和私人部门的权责进 行合理划分。 3.法律框架的主要内容 (1)监管部门及权限

参照土地相关立法的管理体系，并且借鉴英国、澳大利亚和美国的监管部门职责，对国家主管部门的职责进行细化和充实，明确中央及地方各级政府对采用PPP模式项目的主管部门，以及各级政府主管部门的职责范围；

①国家主管部门。国家层面最适合对PPP模式进行主管的部门是发改委和财政部，鉴于目前PPP模式多作为一种融资方式，具体模式虽有不同，但“终点”都是“转让”，实际上是潜在的“政府负债”，由财政部对PPP模式作为主管部门，建立与发改委、环保部、水利部、交通部、铁道部、建设部、国土资源部等部门的联席会议制度，研究执行法律过程中的普遍性问题、制定PPP模式的具体实施细则等。此举可以结合财政部对地方债务情况的掌握，并发挥其对政府性债务的统筹和管理的职能，由财政部对PPP项目进行专属管理，负责与联席会议制度制定与之相关的制度，成熟后推动立法。此外，还应在财政部下设立PPP项目采购、合同管理等经济咨询机构，利用各行业部门具有的专业知识，建立如交通、污水处理等的技术咨询机构，以解决财政部在管理中对具体专业和技术方面的不足。

②地方主管部门。根据国家主管部门的设置，地方政府的财政部门为PPP模式主管部门，统筹和管理本级地方政府债务，建立与当地发改、环保、水务、交通、建设、国土等部门的联席会议制度，根据确定的PPP项目应用范围和领域、运作要求等，负责对PPP项目的评估、准入、监管等。

③各级主管部门的权限和职责。根据当地政府财政预算收入和支出情况、当地GDP, CPI水平等情况，建立公式与项目投资总额或引入私人资本总额挂钩，实行分级审批制，明确县级、地市级、省级、国家级财政部门或政府对PPP项目的审批权限。为此，同时要建立一套类似目前土地数据收集汇总的政府收支、经济发展信息、政府债务信息系统，不仅要重视基础数据的收集和整理，更要建立数据模型，以便科学合理地确定各级审批权。 (2)项目评估

作为项目融资模式，PPP模式的准入条件、各项程序，如申请、审批等应根据项目的预期收益、资产以及政府扶持措施力度来构造财务方案，因此必须关注项目本身的财务盈利能力，对融资方案的可行性进行评估，并采取有效的风险分配方案，让各参与方合理地承担风险42。为了让社会资本有效参与到项目中来，应重视对公共部门与私人部门之间的特许权协议进行策划和评估，及时发现和协商公共部门与私人部门之间对利益分配和风险分担出现的分歧，形成互利双赢的特许方案。作为公共部门在基础设施建设中减轻负担并降低风险的一种有效方式，PPP模式下，公共部门和私人部门共同参与基础设施的建设运营，公共部门必须创造条件，使得一些原本公共部门垄断的行业打破垄断，在行业准入和政府部门的公共管理之间寻求平衡，保证私人部门获得最低可接受的盈利能力“3 o PPP项目的财务评价通常是采用比选法，比较公共产品和服务由政府提供的成本与在PPP形式下政府按合同约定的服务的采购成本，在这方面与传统的公共供应品财务评价中使用的成本一收益法评估模型是不同的。 英国、澳大利亚和中国香港的项目评估方法均基于物有所值。其中英国采用三阶段的物有所值评估方法:前项目阶段评估(Programme Level Assessment+项目阶段评估(Project Level Assessment+采购阶段评估(Procurement LevelAssessment。澳大利亚和中国香港采用相当于英国项目阶段评估的以公共部门参照值为基础的评价体系45。以英国为例，前项目阶段评估是在年度预算中对任何有可能适合于PFI模式的项目进行初步评估，但是必须在总的投资预算中为那些可能不适合PFI模式的项目留下足够的预算空间。项目阶段评估，作为项目经济大纲的一部分，是要对项目的质量和数量进行全面的评估。采购阶段评估主要强调的是对市场可能风险的尽早预测和对物有所值的进一步评价。英国在2007年3月的((物有所值定量分析电子表格》(Value for Money Quantitative EvaluationSpreadsheet)中，提供了投入估算(Input Assumptions、投入价值概论(InputSummary、主要产品的无差异性分析(Output