关于劳务派遣中工伤保险责任主体的研究-钟一博

国家职业资格全国统一鉴定

人力资源管理师论文

（国家职业资格二级）

论文题目： 关于劳务派遣中工伤保险责任主体的研究 姓 名： 钟一博 身份证号： 610126198611124950 准考证号：_______________________ 所在省市： 陕西省西安市 所在单位： 陕西忠远职业技能培训中心

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关于劳务派遣中工伤保险责任主体的研究

姓名：钟一博

单位：陕西忠远职业技能培训中心

【摘要】近年来，劳务派遣逐渐成为了一种比较普遍的用工形式，其范

围不断扩大。劳务派遣用工形式之所以被广泛采用，一方面是由于在一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要；另一方面，劳务派遣大大降低了用工单位的风险，被派遣的劳动者和用工单位不直接签订劳动合同，所有关系都属于劳务派遣单位，从而所有潜在的风险也都转嫁到劳务派遣单位（即用人单位）身上，而被派遣者也不享受用工单位职工的各项福利待遇，从而大大降低了用工单位的成本和风险。然而，随着劳务派遣在中国的迅速发展，一些被派遣劳动者的社会保险、休息休假、劳动保护等权益越来越多的受到侵害，最严重的就是发生工伤后，因工伤保险责任主体难以确定而得不到及时赔偿。由此产生的问题，引起了法学界、经济学界及社会学界的普遍关注，但同时由于劳务派遣中的工伤事故损害赔偿法律法规还不是很完善，导致了特殊用工管理实践中对劳务派遣工伤保险责任主体的认定及案件的处理存在很大的混乱和争议。本文就上述问题进行了探讨。 【关键词】劳务派遣 工伤责任主体 用工单位 劳务派遣单位（用人单位）

一、劳务派遣中工伤保险责任主体具有特殊性 （一）特殊情况下工伤保险责任主体的认定

一般情况下工伤法律关系主体的认定是比较容易的，但在现阶段我国劳动用工形式较为复杂的情况下，有些特殊的用工形式，其主体的确定是比较难的，以下是几种特殊情况下工伤保险责任主体的认定情况。

1、在企业承包的情况下工伤保险责任主体的认定

（1）企业承包为企业内部局部承包，这种情况主要是企业内部收入分配机制方面的一种形式，承包人一般是企业的内部员工，承包的是企业的生产或者经营的某个环节，企业根据承包人的业绩来计算其应得的报酬。在这种形式下，承包人不是合格的用工主体，所以也就不能成为劳动关系的一方当事人。承包人本人和其他劳动者一样，也是与企业具有劳动关系的劳动者，此时作为劳动者如果发生工伤，则要由用人单位作为工伤保险法律关系的一方当事人。

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（2）企业的承包是一种整体性的承包，在这种情况下，承包人与企业是平等的民事主体，与企业签订的承包协议是权利义务相互平等的民事合同。作为承包人可以是不特定的人或者企业，而企业的员工一般还是与原来的企业签订的劳动合同。根据合同自由的原则，发包人和承包人可以就原企业的员工的工伤问题进行约定，只要这种约定与法律法规的强制性规定不相抵触，应该认可约定的效力，由约定的责任人作为工伤保险的责任主体。对于双方没有约定的情况，也就是员工还没有与原企业解除劳动合同，也没有与承包人再行签订劳动合同，笔者认为应该以承包人为工伤责任主体，由原企业承担补充赔偿责任。很多学者都认为此种情况应该由原企业作为责任主体，笔者认为还是应该由承包人作为主体更符合公平的理念。劳动部“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”因此，所谓劳动关系就是指的劳动者成为用人单位成员，并且提供的是有偿劳动，强调的是人员的组织性和劳动的有偿性。那么在企业承包的情况下，劳动者实际上成为了承包企业的组织成员，接受该企业的指挥和安排，为该企业提供劳动，由该企业向其发放报酬。这时再让实际上并未占有劳动者劳动成果的原有企业作为工伤保险关系的责任主体，显然是不妥当的。虽然让承包人作为责任主体与传统的劳动关系单一说理论有冲突，但在特殊的社会条件下，不如此无以体现公平正义。至于理论还有待于学者的进一步完善。

2、借调情况下的工伤保险责任主体的确定

借调是借调方和原用人单位之间就劳动者在一定期间内的劳动的权利义务相对方为借调方享有和承担而达成的协议。既然是协议，当然就可以由借调方和原用人单位通过协议的方式进行约定，对劳动者的工伤责任主体有约定的，劳动者一旦出现工伤事故，就可以依据协议来确定工伤保险关系的责任主体。如果双方借调协议中没有约定的话，还是应该依据实质劳动关系来确定工伤保险责任主体，也就是依据劳动者服从哪一方的指挥和安排，由哪一方承担支付劳动者的报酬等方面来确定责任主体。那种一律以劳动合同来确定工伤保险责任主体的做法是不妥当的，其后果必然会增加劳动者维护自身权益的成本，也会让投机取巧的用人单位有机可乘。

3、企业改制后工伤保险责任主体的确定

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企业改制实际上是原用人单位终止经营，其财产由改制后的企业承继或购买，也就是原来企业不再存在。那么在这种情况下，实际上是由改制后的企业和原用人单位的劳动者又形成了劳动合同关系，原有的劳动合同已经自然终止。很显然，改制后的企业应该承担与其具有劳动合同关系的劳动者的工伤保险，劳动者出现工伤以后，自然由改制后的企业作为工伤保险责任的主体。

4、双重劳动合同关系情况下工伤保险责任主体的认定

传统的劳动法理论不承认双重劳动关系的存在，但实际生活中双重劳动关系大量存在，比如国有企业职工下岗、停薪留职、内退等情况下，职工还具有劳动能力，应聘到用人单位工作，就会出现双重劳动关系的情况。这时就会存在工伤保险责任主体的确定问题。从维护劳动者权益出发，笔者认为应该由实际用人单位来承担劳动者的工伤保险责任为好。因为一般情况下既然是职工下岗、停薪留职、内退等，主要是因为企业效益不好引起的，原企业很难再承担员工的工伤保险费用，而且原企业也没有再通过职工的劳动获益，其没有与原有职工解除劳动合同完全是一种社会原因，在这种情况下再让原企业承担工伤保险是不合情理的。本着谁用工谁负责的原则，由实际用工的单位来作为工伤保险责任主体，不仅可以降低工伤职工的维权成本，也会督促用人单位不断提高管理水平，引进新技术新装备，尽力防止工伤事故的发生。

（二）劳务派遣的概述

劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与接受单位（用工单位）签订劳动者派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，被派遣劳动者和劳务派遣单位从中获得收入的经济活动。被派遣劳动者受用工单位的指挥监督，为用工单位提供劳动。同时，用工单位按照劳动者派遣协议为劳务派遣单位支付费用。

（三）劳务派遣中工伤保险责任主体具有特殊性

相对于正规的就业与上述特殊情况下的就业而言，劳务派遣是一种典型的非正规就业方式，它是区别于传统雇用方式的一种新型用工方式。传统的用工方式是雇佣、使用一体型，形成的是雇主与员工的两方主体关系；劳务派遣将本为一体的雇用、使用相分离，形成派遣单位、实际用工单位、受派遣劳动者三方主体关系，同时形成了三重关系，即劳务派遣单位与被派遣

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