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有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而现行的法律和行政法规,除《刑法》内有涉及对利用合同进行犯罪的处罚规定外,对于由建设市场各方主体之间发生的合同违法行为,缺乏监督、处理的依据。
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2.2.2对合同管理体系和制度建设不够重视
业主和承包商不能正视彼此的关系,造成对合同管理的错误认识,一个项目的最终目标是要把项目成功的做好业主和承包商应该是为了这个目标,通过合同的联系而走到一块的,虽然在实现这个目标的过程中,他们都还有着各自的利益考虑,但他们最终利益的实现都是以这个目标的实现为条件的。所以双方在制定和履行合同时,都应该是抱着合作而不是敌对的态度。可目前好多业主和承包商还做不到这 一点。业主仗着其在现时建筑市场上的相对优势地位,总是要求制定十分苛刻的合同条件,把承包商视作只是来赚他钱的敌对方,根本无视承包商的合理要求和利益。这样一来诸如 “霸王合同”之类的东西就出现了。殊不知,这样做的结果将会妨碍项目的成功。因为,不管业主怎样苛刻承包商还是会想办法生存的。他要么利用一些不合法的手段降低他的成本,要么就把项目给拖下去,延误时间或者干脆撂下不干。由此造成的结果要么是业主受损,要么是双方俱伤。业主的目的应该是以合理的花费,成功地实现项目而不是求得花费的最低。至于承包商方面,则大部分是以敌对的态度顺应苛刻的合同,先以低价获得合同,然后在项 目实施中,除了采取上面所说的两种生存手段外,通常还寄希望于索赔,希望用索赔来保住自己的利益。但是他们应该明白索赔能否实现是非常不确定的,它的主动权是掌握在业主手中的,
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能否索赔成功是很难说的,特别是在我国目前这种不规范的情况下业主和承包商以敌对的态度来对待合同,会在项目的实施中形成一种敌对的氛围,这种氛围将妨碍项目的成功实现[11]。
2.2.3合同文本存在一些缺陷
合同管理意识不到位,造成合同作用难以发挥,最突出的表现是不按合同办事。当前好多承包商在项目实施中遇到利益纠纷问题后,往往不是按照合同条款去依法寻求问题的解决,而是希望借助各种私下关系,甚至委曲求全以求得问题的解决。业主方面则表现在:不按合同拨付款项;经常提出超出合同之外的要求;随意凌驾于合同之上、干预工程实施等等。承包商不依靠合同解决问题,可能会带来一时的便利,但也会使业主在以后更加置合同于不顾:业主对合同的不尊重将会造成项目管理的失控。另一点表现是不设立合同管理部门,这一点在中小型项目上特别突出。他们认为专门设立合同管理部门是没有必要的,合同执行环境不理想,设了也没用。诚然,现在的合同环境是有点混乱,但如果大家都能认真严肃地对待合同,再加上政府各种法规体系的完善,这种混乱是会改变的。正是他们的那些错误认识在延续着合同管理的混乱局面。
从目前施工合同文本来看,很多建筑企业签署的合同文本存在很多问题, 如合同责任划分不清、缺乏对合同事件各参与方相应权责、违约后果及处理方式方法的全面定义和具体明确的描述。同时,有一部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务存在不公平的情况,如过多地强调了承包方的权利义务,对业主的制约条款相对较少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体、不明确, 也缺少行之有效
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的处罚办法。此外,还有一部分施工合同文本缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。由于我国长期受传统计划经济的影响,索赔工作没有得到应有的重视,索赔问题也是中小型施工企业的通病,企业应强化索赔意识, 在签订合同时要增加索赔条款的内容,为后续的索赔管理提供有力的依据。
2.2.4缺乏专业人才以及合同管理的相关培训
合同管理是一项专业性、技术性要求很高的工作,需要有高素质、能把握全局的人。具体地说就是不仅要通晓法律知识,还要熟知工程项目的运作规律。我国已经加入了WTO,建筑业将面临国际竞争,要按国际惯例办事,合同管理者除了要知道国内的相关规定外,还要掌握国际上一些通行的法规制度、项日运作原则等。然而,目前我国这种人才是非常缺乏的。
在发达国家和地区, 对工程合同的具体管理任务一般由工程师等专业人士完成。合同管理是一项专业性、技术性要求很高的工作,需要有高素质、能把握全局的人,他们不仅要通晓法律知识,还要熟知工程项 目的运作规律。现阶段,我国很多建设项 目管理机构缺乏专业技术人员,就算有合同管理人员也缺乏系统的法律、合同管理方面的培训,甚至涉及到合同方面的工作直接由一般人员代办。因此一旦发生合同纠纷,往往缺少必要的法律支援。我国已经加入WT O, 建筑业将面临国际竞争,要按国际惯例办事,合同管理者除了要知道国内的相关规定外,还要掌握国际上一些通行的法规制度,项目运作原则等。
2.2.5管理信息化程度不高,合同管理手段落后
在工程中相关的合同有几十份、几百份,甚至几千份,它们之间有复杂的关系;合同的文件多,包括合同条件、协议书,投标书,图纸、规范、工程量表等;合同条
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款越来越复杂;然而一些建没项目合同管理仍处于分散管理状态,合同管理信息的采集、存储加工和维护手段落后,合同管理应用软件的开发和使用相对滞后,没有充分利用好计算机和网络资源,既增加了成本,也降低了工作效率
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2.2.6合同的履约情况差,索赔难度大
有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,合同违约现象时有发生,而建筑市场的过度竞争、不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同的效用没有得到很好的发挥、索赔难以进行
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3工程合同管理中问题的应对对策
3.1进一步完善和健全建设工程合同法律法规
完善和健全法律法规是确保建筑市场正常运行的首要前提,是工程项目合同管理的基础依据。制定从项目可行性研究至工程交工验收全过程的一系列法律法规,将工程建设整个过程纳入法制轨道进行规范和管理,对于规范建筑市场主体行为、维护建筑市场秩序、增强各方主体的法制观念具有重要意义。针对建筑市场中的信用缺失、合同履约率等问题要及时进行研究和探索制度创新,制定新的更规范的法律法规矫正市场运行中的种种偏差,遏制消极因素,规范各方行为同时对不断出现的新问题要制定相应的更具操作性的法律法规,促进建筑市场的健康和可持续发展,为建设工程项目合同管理创造更好的宏观环境。
3.2建立健全合同管理制度并善加利用
工程项目合同管理制度:一是建立定期工作报送制度。这要求各职能部门必须将本部门的工作情况及未来一周的工作计划报送到合同管理处,
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