刑法学研究中的若干关系

好，遇到一个疑难的案件，我基本上都是先有结论，那你说凭什么？凭我的直觉，凭我的感觉，我就形成一个看法，我去找理由，找到理由了，找到法律根据了，那我就坚持我的这个结论。当然，也有找不到的时候，那个97年刑法刚公布的时候我就一直在为公然猥亵找处罚根据，因为不久98年我写那个《猥亵罪的探疑》那个文章的时候，我找到上海和济南发生的这样的案件，一个案件是两个人，一男一女，在公园里面做爱。还有一男一女，在电影院后排上做爱，做爱的时候还大喊大叫，影响人家看电影。我就觉得这要定罪，可是我找到现在，我也没找到根据，没办法，找不到，找不到理由，法律上就是没规定，你说聚众淫乱？人家就两个人，对吧？你说组织淫秽表演？人家没要你看。但是，即使如此，就大部分的情形来讲，我觉得直觉基本上没有什么错。

当然我不是说只能靠直觉了，我说的很清楚了，对吧？有了直觉之后，你只是有个预判，你要去找理由，找法律根据，如果大家去看国外有些人的书的话，我觉得，对这个，应该深信不疑，比如说，考夫曼也很强调直觉，那个霍姆斯也好，波斯纳也好，他们都讲这个的，比如说波斯纳说当你开车的时候，突然看到前面有个小孩，你肯定是本能的刹车或者打方向盘，那个时候没有任何一个开车的人在思考，我是直着开过去好呢还是拐一下弯好呢还是就压死他好呢还是不压

死他好呢？不会的，就是个本能，一个直觉，不可能有思考的余地，他是通过这个去讲的。那个，一个世纪前被称为伟大的肯特法官，他解释了他形成判决的方法，他首先是自己掌握案件事实，然后他说我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动，随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件的原则。这个说的就是什么，事先凭直觉形成一个正义的结论，然后找权威，找权威是找什么？找规则、找法条。而且他说，我总能找得到。其他人还有很多，我就不列举他们的想法。

那现在的问题是，我们怎么获得很好的直觉？这一点很重要。我经常跟清华的本科生说，我说这四年下来，如果你能形成一个好的直觉，我就说，那就算你法律学好了，我就这样去讲，但是我真的讲不出来怎么样才能形成一个好的直觉，如果真要我谈的话，我的体会，首先，你肯定要很充分的阅读，你要读很多，你要知道的很多，你要观察这个社会，你要了解一般人，你要很关心他人，你要知道他们想什么，他们需要什么，一般人需要什么，一般想什么，我觉得这很重要，不能只是考虑自己需要什么，自己有什么想法，因为法律针对的就是一般人制定的一个规范，以前英国的法官们都高高在上的，不跟平民接触，最近不这样，要提倡跟平民

接触；据说德国的雅各布斯教授，那个波恩大学的，每天下午都去逛什么超市了、什么旧货市场等等去逛，不是想买东西了，就是了解一般人，有一天中午，我在波恩的时候，他就中午请了我吃饭之后，他就拿着一把伞自己就出去逛去了。所以，我也经常想学学他们，北京的地铁多挤啊，我有时候也挤挤地铁，公共汽车也很挤，我也经常挤挤公共汽车，我要在这个车上听一般人聊什么，听他们说些什么需求，有时候也听他们吵架，看他们吵什么，为什么吵，坐上出租车的时候，我一般都要把一些案件拿出来问出租车司机，我要去看他们的判断和我已经做出的判断究竟有没有区别。

有一次，那是好几年前了，北大和清华的食堂同时发生爆炸，但没有致人死亡了，对吧？过了几天，这个嫌疑人就被抓住了，我就跟一个出租车司机聊天，我说你觉得这个嫌疑人应当判多少？死刑！我说一个都没有死，只有几个轻伤的你怎么就要判死刑呢？那北大清华招的学生都是全国最优秀的，一炸死那么多优秀的，那怎么行？危险太大了，死刑！他后面接着说了一句，我不知道该不该在这里重复，他说要是炸个公安局的大楼也就算了。你们怎么能够鼓掌呢？这很显然是不能鼓掌的对吧？我是原话说他的。这个表明他对一些问题还是有他的看法。

许霆案，争议很大，我们很多人都在网上说他无罪，对吧？但是，当我在马路边，当我在出租车上碰到个真实的人去问他的时候，没有一个人认为许霆无罪，这个让我触动很大，我记得很清楚，我从清华坐出租车坐到德胜门，快到德胜门桥的时候，我把这个案件讲完了，讲给那个出租车司机，那个出租车司机他也不知道许霆案，我讲给他听的时候，他说这不行吧，这还是应当当犯罪吧，明显不是自己的钱嘛，怎么能一下拿那么多？所以我们说，网民说的究竟是不是民意，是吧？可能有时候还是真的值得怀疑。不是实名的，瞎说，说了也无所谓，现实中的这个人呢，我面对他的时候，他要说许霆无罪，他可能都不好意思开口，怎么那么贪，拿了17万啊？我怎么说他无罪呢？那不是表明我也这么贪吗？不一样，的确不一样，所以我觉得，了解一般人特别重要，我们有的人写文章的时候，一般人都这么认为，但究竟根据何在，但我在文章中，我也不敢说，一般人都这么认为，因为我在地铁问过谁，汽车上问过谁，我没办法做这样的注释，当我说一般人的时候至少多多少少我是问过几个人的，日本有个学者讲，什么叫一般人，就是在马路上，随便碰到的那个人就是一般人，当然，精神病，等等除外了，对吧？

一定要自己是一个正义的人，这一点很重要，只有自己是正义的才能得出正义的结论，所以，我总是讲那句话，一定要