陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案

担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定。奥康公司主张其为项目支付了4000余万元的费用，并提供了其向建筑公司支付工程款等部分单据复印件。本院认为，由于整个项目是以奥康公司名义开发，对外支付工程款也应是以奥康公司名义，且奥康公司举示的大部分票据复印件的日期为2008、2009年，而本案解除协议签订于2007年12月28日，在本院审查程序中不足以证明奥康公司关于其在与碧波公司合作期间投入资金4000余万元的主张。奥康公司主张由于项目是以其名义进行开发，因此其对外要依法承担此项目的全部责任。本院认为，根据《补充协议》的约定，项目部虽以奥康公司名义成立，但单独建账、独立核算，项目部经营活动的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。即使奥康公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均对于奥康公司的损失承担连带赔偿责任，因此，二审判决认定奥康公司不承担经营风险并无不当。综上，碧波公司、夏昌均、奥康公司关于二审判决将奥康公司和碧波公司之间的法律关系认定为土地使用权转让合同缺乏事实

根据和法律依据的主张不能成立。

(二)二审法院委托鉴定机构所作的鉴定结论是否应予采信，《领款单》是否足以证明夏昌均、陈全、皮治勇三人合伙关系已经解散。1．二审法院决定重新鉴定是否正确。经审阅卷宗，一审法院《选定鉴定机构情况表》载明，当事人选择机构情况为“协商”，选择结果为重庆法正司法鉴定所，当事人签名处为碧波公司代理人陈兵和夏昌均代理人廖东锋二人签名，确无陈全、皮治勇或其代理人签名。在约定协商选定鉴定机构的情况下只有一方当事人签名，而无另一方当事人签名，构成鉴定程序违法，所作鉴定结论不能作为认定案件事实的证据，二审法院决定重新鉴定并无不当。2．二审法院委托鉴定的程序是否合法。经审阅卷宗，2009年6月30日笔录载明，二审法院司法鉴定处工作人员告知当事人能够做笔迹形成时间鉴定的机构有公安部鉴定机构和西南政法大学司法鉴定中心两家鉴定机构。2009年7月2日笔录载明，二审法院司法鉴定处工作人员告知双方当事人：“今天来摇个顺序，如果第一顺序的不行，就第二家”，当事人均表示同意，当天摇号确定的是公安部鉴定机构。2009年7月20日笔录载明，二审法院司法鉴定处工作人员告知当事人选定的公安部鉴定机构没有鉴定资质，各方

当事人同意去西南政法大学司法鉴定中心了解能否做笔迹形成时间鉴定。2009年7月21日“重庆市高级人民法院选鉴定机构笔录”载明，二审法院司法鉴定处工作人员询问当事人是否同意选定西南政法大学司法鉴定中心为鉴定机构，各方当事人均表示同意并签字确认。根据上述笔录记载的情况，尽管选择鉴定机构过程中各方当事人曾有争议，但最终一致同意选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因此，碧波公司、夏昌均、奥康公司关于二审法院选定鉴定机构的程序违法，实际上剥夺了当事人对鉴定机构的选择权的主张难以成立，本院不予采纳。3．二审法院委托鉴定的范围是否足以排除《领款单》真实性。二审法院委托鉴定的范围是(1)领款单1、2中的手写字迹是否直接书写形成： (2)领款单1上领款人署名“皮治勇”字迹是否皮治勇书写；(3)领款单2上领款人署名“陈全”字迹是否陈全书写；(4)领款人署名“皮治勇”、“陈全”的书写形成时间。上述鉴定范围虽然未包含领款单上“原因或用途”、“金额”两栏中所书写的“收回投资款”及对应的金额大小写以及两张《领款单》右上角“陈全”字样的确认签字及日期，但是对于《领款单》而言，最主要的是对“领款人”栏目签名真伪的鉴定，是否鉴定其他部分对于确认《领款单》的真伪不具有根本性影响。因此，碧波公司、夏昌均、奥康公司关于司法鉴定内容不全面，不足以确定或排除《领款单》真实性的主张难以成立，本院不予采纳。因碧波公司、夏昌均、奥康公司未能提供充分证据证明二审法院委托作出的鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，二审法院未予准许其重新鉴定的申请，并无不当。4．《领款单》是否足以证明夏昌均、陈全、皮治勇的合伙关系已经解散。两份《领款单》上载明“收回投资款”的金额分别为 150万元和365万元，共达515万元。作为付款单位的碧波公司未提供付款证据证明其确已将515万元的投资款退还陈全、皮治勇二人，因此，仅凭《领款单》这一证据难以证明陈全、皮治勇二人的投资款已经实际退回。夏昌均、陈全、皮治勇三人成立合伙时签订有《股东合作协议》，对于项目基本情况、合作方式、股份划分、出资时间、项目管理、盈利分配和风险承担等事项进行了详细约定，若三人协商解散合伙，亦应有相应的解散合伙以及清理合伙债权债务、分配合伙盈利的证据，现仅依据《领款单》主张三人合伙关系已经解散证据不足。因此，即使《领款单》上的领款人签字以及右上角的“陈全”签名确

系陈全、皮治勇二人书写，且陈全、皮治勇已经实际收回投资款，也难以形成充

分证据证明夏昌均、陈全、皮治勇三人的合伙关系已经解散。

(三)二审判决认定碧波公司和奥康公司签订解除协议侵害了陈全、皮治勇的权益是否正确。本案的基本法律关系是，夏昌均、陈全、皮治勇三人投资给碧波公司，由碧波公司与奥康公司签订联合开发合同进行项目开发。在三人合伙关系存续的前提下，陈全、皮治勇可以基于投资行为向碧波公司主张项目利润的收益权。碧波公司与奥康公司签订解除协议后，项目收益归属奥康公司。因陈全、皮治勇与奥康公司没有投资关系，二人无法向奥康公司主张项目收益。因此，二审法院认为碧波公司和奥康公司签订解除协议的行为侵害了陈全、皮治勇二人的权益并无不当。判断解除协议是否侵害陈全、皮治勇的权益是侵权行为是否成立的问题，不涉及合同相对性原则，碧波公司、夏昌均、奥康公司根据合同相对性原则认为二审判决认定陈全、皮治勇权益受到侵害没有法律依据的主张不能成立。 (四)二审判决认定奥康公司和碧波公司之间存在恶意串通是否有充分证据证明。1．关于奥康公司是否明知或应知解除协议侵害陈全、皮治勇权益的问题。构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。本案二审判决根据奥康公司与碧波公司签订解除协议当时和之后的具体情况，结合《股东合作协议》、联合开发合同及包销协议的约定和履行情况，综合评判奥康公司和碧波公司是否构成恶意串通，证明方法并无不当。2．根据查明的事实，在碧波公司与奥康公司2007年12月28日签订解除协议时，该项目已有部分房屋竣工，绝大部分房屋已取得预售许可证，在即将取得项目预期利润时，碧波公司与奥康公司签订解除协议，仅由奥康公司支付300万元违约金，将项目归属于奥康公司，缺乏解除合同的合理理由，确属明显违背商业规律，二审判决这一认定并无不当。3．联合开发合同和包销协议的性质为土地使用权转让合同，奥康公司已将土地实际交与碧波公司开发，履行了合同主要义务，没有明显违约行为，而解除协议约定由奥康公司支付碧波公司 300万元违约金，确与履约事实以及常理不符，二审判决这一认定并无不当。4、根据查明的事实，解除协议签订后，夏昌均仍在全面负责该项目。现奥康公司主张夏昌均是受奥康公

司聘请作为项目负责人，但基于夏昌均系碧波公司法定代表人和合伙人之一的特殊身份，奥康公司的这一主张不足以推翻二审判决关于奥康公司与夏昌均在解除协议签订后实施的行为，与合同解除应当导致的后果明显相悖的认定。综上，碧波公司、夏昌均、奥康公司认为碧波公司和奥康公司不存在恶意串通所依据的理由和证据，不足以推翻二审判决关于碧波公司与奥康公司存在恶意串通的认定，

该项主张不能成立。

(五)本案是否存在当事人不适格的问题。本案系陈全、皮治勇以碧波公司和奥康公司签订的解除协议侵犯其权益为由诉请确认解除协议无效，诉讼标的为侵权法律关系，不涉及合同相对性原则，与二人是否系联合开发合同及解除协议的当事人无关。陈全、皮治勇为本案侵权法律关系的一方主体，符合民事诉讼法第一百零八条第一款第(一)项规定的“原告与本案有直接利害关系”的起诉条件，是本案适格的原告。奥康公司亦是侵权法律关系的一方主体，是本案适格的被告。

碧波公司、夏昌均、奥康公司认为本案当事人不适格的主张不能成立。 综上，碧波公司、夏昌均、奥康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项、第 (六)项规定的情形，依照《中

华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下： 驳回重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司的再审

申请。

审 判 长 张国明 代理审判员 刘小飞 代理审判员 潘 杰 二0一0年五月三十一日

书 记 员 王新田