国际法的国家继承理论与两岸关系

中华人民共和国从出生的第一天起，就坚持中华人民共和国是中国的惟一合法代表，坚持中华人民共和国与1949年10月1日之前由国民政府所代表的中国的同一性。1971年10月25日，第26届联大以压倒性多数通过了第2758号决议，明确“承认中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的唯一合法代表，中华人民共和国是安理会五个常任理事国之一”，并宣告“把蒋介石的代表从联合国及其所属机构中驱逐出去”。 以此为开端，引发了一股包括英国、美国、日本等西方大国与中国建交的潮流。目前中华人民共和国已经与160多个国家建立了正式的外交关系，所有这些建交国，均承认世界上只有一个中国，台湾是中国的一部分，中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府的法律地位以及中华人民共和国与中国的同一性获得了国际社会的普遍承认。

台湾国际法学界有些学者认为，两岸分离涉及到的继承问题应属于国家继承范畴，而且毫无例外地都从两个方面来论证。一是以“中华民国在台湾”或台湾为本位，认为台湾当局长期治理导致台湾地区获得了国家资格，成为了一个与中国无关的新国家。二是从“中华民国”的角度出发，认为“中华民国”退守台湾地区，属于“一个国家的领土、人口增减不影响其国际人格”的情形，而中华人民共和国属于在原中华民国领土上新生的国家。总之，他们要达到的目的就是要证明1949年以后在两岸之间产生了一个除中国以外的新国家，要么台湾地区是新国家，要么大陆地区是新国家。上文已经论证了中华人民共和国不是在原中华民国领土上新生的国家，所以下文主要分析“台湾地区已经成为一个有别于中国的新国家”问题。

该问题涉及到国际法的国家标准，国际法上关于国家的标准并没有统一的实在标准，但学者们的主流意见一般认为，一个实体想成为国际法上的国家，一是拥有主权，二是作为主权实体获得了国际社会的承认。

“主权者，国家也，反之亦然”。《奥本海国际法》（第九版）认为“当人民在他们自己的主权政府下定居在一块土地上时，一个正当意义的国家就存在了”，可见其国家概念也包含了主权。前南斯拉夫瓦解之际，欧盟南斯拉夫问题委员会于1992年1月发布第一号法律文件指出，国家应拥有领土、人口、集中的政治权威和主权。台湾不拥有单独的主权。主权是国家的根本属性，某实体如果不拥有主权，那么它就不是国际法上的国家。中国拥有对台湾的主权，台湾是中国的一部分,这是历史延续下来的事实,并经国际法确认而上升为国际社会遵循的一个重要规范。主权具有排他性，在一块领土上不可能同时存在两个主权者。既然 18 曾令良：论冷战后时代的国家主权，《中国法学》1998年第1期。 19

Malcolm N.Shaw. International Law. Cambridge University Press, 1997.p140.

9

19

18

中国拥有对台湾地区的主权，那么就不存在单独的所谓台湾主权。这是一个很浅显的道理。

有人说中华人民共和国政府从未统治过台湾，台湾当局统治台湾达半个多世纪，这一事实足以“证明”由中华人民共和国所代表的中国不拥有台湾的主权。上述的说法在逻辑上是混乱的。中华人民共和国政府迄今从未统治过台湾，并不能作为否定中国对台湾主权的证据。因为这是两个的层面的问题。在国际法秩序下，国家统一首先表现为国家领土和主权的完整，其次表现为治权的统一。国家的主权和领土保持了完整性，但是如果治权尚未统一，那么该国境内出现两个或两个以上对立的政府，其中一个政府不能统治另一政府（或其它政府）所治理的领土对于治权尚未统一的国家来说是非常正常的现象，但不能因此否定整个国家对后一政府所治理的领土的主权。中国的主权和领土完整性在两岸分离以来没有受到任何减损，台湾一直以来是中国的一部分。这是一个大的前提和基础。至于中国主权由两岸哪个政府代为行使，即治权统一问题，是建立在“两岸一中”这个大前提和基础上的次要层面的问题。所以，不能以中华人民共和国政府没有实际统治过台湾地区，就否定整个中国对台湾的主权。

国际社会的承认对确定新国家的法律身份也具有决定性的作用。在组织化程度越来越高的国际法秩序下，新国家的成功产生不可能只依据自身单方面发表的独立宣言。国际法理论和国际社会的实践越来越重视承认对于国家资格的重要性。凯尔逊认为“既然一般国际法并未设立像国内法那样有权对法律所附以法律后果的事实加以确定的一些特殊机关，所以它总是让有关国家，即对事实有利害关系的各国，用协议的方法去执行这些职能。??既然一般国际法没有成立创造和适用法律的特殊机关，法律事实的存在就只能靠有利害关系的各国来确定。”凯尔逊这段话道出了国际法的本质和国际社会的现实。当今的国际社会虽然组织化程度在加强，但总体上仍然是分散的，当今的国际法虽然约束力在加大，但总体上仍然是弱法，国际社会成员既是国际法的立法者，又承担了国际法的很大部分的执法和司法功能。在判定某政治实体是否为国际法上的国家这个重大国际法问题上，虽然主要在于判断该实体是否具备国家要件，但完全排除国际社会的承认既不符合国际法的现状也与国际社会的实践不符。“绝大部分的国家实践并不接受这种观点，即：一个社会仅仅要求成为一个独立国家，就自动使它有权被认为是这样的国家。”“在一个新国家企图在革命过程中从一个现有的国家中分裂出来而自己成立一个国家的情形下，承认是特别重要的。”澳大利亚国立大学国际关系教授米勒认为要成为主权国家，某政治实体必须具备两个条件，一、必须是独立的，不屈从于任何外国的控制；二、该实体必须被多数国家承认为国家。多数国家不承认或不接受 20 [美]汉斯.凯尔逊：国际法原理，华夏出版社1989年，第226页。

21 [英]詹宁斯 瓦茨修订.奥本海国际法(第一卷第一分册)，中国大百科全书出版社1995年，第97页。 22 [英]詹宁斯 瓦茨修订.奥本海国际法（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年，第.103页。

10

22

21

20

该特定实体，那么该实体就不能获得主权国家的地位。 “台湾显示某种主权性质的管辖权，比夫拉建立政府，罗得西亚声称以符合联合国宪章的方式获得了独立，上述三者都有某个政府对特定领域行使充分的内部统治，但以上这些都并不重要，这些所谓的内部主权比起遭到国际社会多数成员的拒绝承认，显得意义不大。没有获得承认，局限于特定区域的政府顶多只处于叛乱团体的地位，它存在下来，并获得该区域的人民的服从，但是它的对外交往的能力受到限制。如果没有某些有影响力的国家的支持，该实体的现有地位也岌岌可危。”

台湾没有获得国际社会的承认，更准确地说是所谓的“中国民国在台湾”或“台湾国”没有获得国际社会的承认。一些学者基于台湾当局“与世界各国均有往来，正式外交关系也有20余国”这一事实来论证台湾“国家属性”。但是这20多个“建交国”并不是与“中华民国在台湾”或所谓的“台湾国”建交，而是与建立在“两岸一中”“宪政”基础上的“中华民国”建交，并承认在台湾的“中华民国”是中国的惟一合法政府。也就是说，台湾当局是以中国名义而不是以台湾“国”名义争取到这些国家的承认。台湾的“邦交国”从来就没有承认过台湾是一个有别于中国的国家，其承认只不过是选择台湾当局作为中国的“合法政府”，这属于国际法的政府承认范畴。在治权尚未统一的国家里，两个或两个以上政府并立，国际社会在确定该国的合法政府方面会做出不一致的选择，但这种选择的不一致并不能作为该国主权和领土分裂的证据，因为国际社会的成员无论选择哪个政府，选择的前提是这些并立政府所治理的领土都属于一个主权国家的领土，在这些并立政府所治理的领土内只存在一个主权者。所以台湾的“邦交国”政府承认不仅不能作为台湾具有“国家属性”的证据，反而从另一个方面证明了“两岸同属一中”。

以上论述，已经充分证明在1949年10月1日之前和该日期之后，在涵盖两岸的中华大地上并未产生一个除中国之外的新国家。对于国家同一性的理解，由于有一段时间受到政治因素的干扰，对国家是否同一往往以国家的名称和推行的国家政策是否一样来断定。比如，在建国初期，一味强调新中国的阶级性与旧中国完全相反，或新中国与旧中国的国名都不一样了，从而认为新中国是一个与旧中国完全不同的新国家。国内国际法理论界也出现了一时的理论混乱。如著名国际法学家周鲠生先生在论述中国继承问题时，在承认中国继承问题是政府继承后又自相矛盾的说：“必须认识在阶级本质上，中国已变成一个新的历史类型的国家。因此把中华人民共和国对有关解放以前中国的国际权利义务的处理问题作为一种新的历 23

24

23

比夫拉是尼日利亚联邦共和国的少数民族地区，1967年5月宣布脱离联邦，成立独立的“比夫拉”共和国，后于1970年1月15日被联邦政府击败。比夫拉在其企图从尼日利亚分裂出来期间得到了5个国家的承认。 24

D.J.harris, Sovereignty as a Source of Vitality for the State, Review of International Studies, op.cit, p79.

11

史类型的国家继承问题提出是适当的。”

就国际法来讲，在同一块领土上前后只存在一个国家，那么该国家就具有前后一致的同一性，而不管该国家的名称和内部治理状况如何变更。让我们再回顾以下凯尔森的经典名言：“国家在时间上的同一性是直接以领土的同一性为根据的”。“如果该领土整体上仍然是一个国家的领土，那就不可能推定一个国家已不再存在而另一个国家已在同一领土上出现。继续存在的是同一国家。” “一个国家不仅在空间中存在，而且在时间中存在”；“当人们说在一定空间内不能存在一个以上的国家时，显然这就意味着在同一时间的同一空间内不能存在一个以上的国家”。凯尔森关于国家同一性的结论简洁明了，“根据国际法，只要领土实质上仍然是同一个，国家也就仍然是同一个”。这是关于国家同一性的基本原理的最精确的论述，而两岸在1949年前后的情形完全吻合这一原理。当然，由于在参与继承主体自身的角色定位以及国际社会承认的干扰等因素使得某些实践在不同程度上偏离这一原理，如前苏联解体和两德统一的事件。

三、两岸关系的新发展与政府继承理论

现有的国际法政府继承理论来源于治权统一国家30的政府继承实践，并主要为了指导这类政府继承实践，都没有考虑在治权尚未统一的国家内，旧政府残余割据该国领土的一部分并以“国家”名义长期存在的这种非正常情形。《奥本海国际法》也只谈及新旧政府的瞬间交替和叛乱政府被镇压下去两种情形的政府继承31。现有国际法的政府继承理论因缺乏规范“一国两府”的理论意见和具体规则而受到不同程度的怀疑和否定，如台湾当局一直拒绝在两岸关系上适用政府继承理论，甚至有些学者认为两岸关系上应适用国家继承理论。

因此，有必要结合两岸关系的新发展，反思现有的政府继承理论。国内所有关于中国的政府继承理论都是以这样一个事实判断为基础——中华人民共和国政府于1949年10月1日取代国民党南京政权，在取代的这一刻就完成了在中国境内对中华民国政府的继承。但是这个事实判断如果不结合另外的条件就显得不全面。如果国家完全否定台湾当局的合法性，把台湾当局定位为非法实体，这个判断就是基本正确的，但是，如果随着两岸关系的发展，国家在一定条件下赋予台湾当局合法化地位，这个判断就需要补充了。所以对该项事实进行客观全面的判断必须结合台湾在国家法律中的定位以及与此密切相关的两岸关系定位问题。 2526

29

28

27

26

25

周鲠生：国际法上册，商务印书馆1976年，第155页。

[奥]汉斯.凯尔森.法与国家的一般理论.北京：中国大百科全书出版社，第1996.244页。 27

[奥]汉斯.凯尔森.法与国家的一般理论.北京：中国大百科全书出版社，第1996.246。 28

[奥]汉斯.凯尔森.法与国家的一般理论.北京：中国大百科全书出版社，第1996.244页。 29

[奥]汉斯.凯尔森.法与国家的一般理论.北京：中国大百科全书出版社，第1996.246页。 30

治权统一国家的政府继承特点是新旧政府交替在短时间内完成，在继承发生的前后该国境内只存在一个政府。而在治权尚未统一的国家，新旧政府的交替延续较长时间，所以在这个较长的较量过程中该国出现一国两府的现象。 31

《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科出版社1995年，第1150页。

12