法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡

向作用，体现法院的存在价值。因此法院发挥能动主义的功能是理所当然的。卡多佐大法官即认为：“我们法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗同步，这就是司法性的立法，并且是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职务以最高的荣誉；并且，也没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。”[10]司法能动主义一般不会导致司法专制，司法能动主义不是法官完全凭自己主观意志断案，不顾客观条件地扩张司法权，它是受制于法律原则或精神的限制的，形形色色的利益集团也会为自己的主张、诉求而努力说服法院。即便如此，过分强化司法能动主义的倾向会给法院带来沉重的政治负担和压力，不论是于司法权威还是于宪政民主都未必是有益的。20世纪30年代美国最高法院对联邦和州政府新政措施宣布为违宪，导致总统与法院的紧张关系并损及司法权威就是司法能动主义的败笔。美国哈伦大法官也警告不要接受“凡系美国社会无法纠正的缺陷，都可以交由法院治疗”的观点，他指出：“宪法并未赋予最高法院全权去干涉其他政治部门能力不足之处。”事实上，没有一个社会能够仅仅依赖司法部门就可以免受自由或者权利上的损害。[11]

在强调司法能动主义的同时，必要的司法克制总是必需的。这是因为，首先，在三权架构中，法院毕竟是承担判断任务的，过多介入制定政策和法律的领域的确并不是法院所擅长的；其次，法院能动主义作用的实现是以司法的高度权威，公众对司法信任为支撑的，过于主动地司法可能会破坏司法的超然形象，弱化民众对司法信任的基础。介入敏感、易变的政治问题也容易损害司法权威甚至伤害民众感情。第三，尽管司法可以制约立法权、行政权，但立法和行政权同样具有反制司法的能力，而且确实如司法克制主义者所说的那样，司法除了公众信赖以外并无对抗其他权力的特别力量，甚至法官的任命、法院的判决也需要其他权力的配合，因此过多对政治问题的干预可能会影响司法独立的政治保障。正如有学者指出的，“法庭功能的政治性越强，法官的任命程序也就往往更加政治化”，[12]被任命者的政治倾向会成为总统优先考虑的问题。20世纪30年代罗斯福总统就曾提出改组法院的法案，希望通过“法院大换班”来控制最高法院。[13]第四，尽管法院总是作为捍卫公民权利、制约权力维护宪政民主制度的最重要的力量，但过于能动的法院，也难以消除人们对司法专制同样的警惕。波斯纳大法官在总结

二战时德国司法所给我们的警示或许同样会给我们认识司法能动主义的问题以启发。他说：“法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定。”[14]最后，一点或许不太体面的理由是同“法律形式主义”相似，司法克制还是司法防御机制的重要手段。它是法院把自己应承担的不受欢迎之判决责任转嫁他人的一条途径，尤其转嫁给诸如制宪者这样已经逝去的人们。[15]

总之，法律制度中绝对的“好”与绝对的“坏”都是不存在的，法律的精髓就在于平衡。在推动法院政治功能的实现，并由克制主义向能动主义转变的同时，必须保持最低限度的司法克制。尤其是针对政治问题，绝对的“政治问题回避”原则固然值得反思，但法院介入政治问题的范围、时机、手段同样应该是克制的。[16]面对司法权必然的政治性扩张趋势，一方面，应通过司法的职业化、建立独立的司法体制、确立统一的法律解释原则和司法技术规则尽可能防范司法专权和司法任意，另一方面，理应依据克制主义赖以建立的司法权的民主正当性基础，来适度增强司法权的民主性或者说是对司法权的民主主义限制。因此，考虑民主传统、社会需求寻求能动主义与克制主义的理性平衡可以说是法院政治功能实现的最佳选择。

（作者单位：苏州大学）

【注释】

[1]（美）詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页。

[2]（美）埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年3月第1版，第254页。

[3]同注[1]，第717页。

[4]（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第344页 [5]同注[1]，第699页。

[6]（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第252页。

[7]有关教师叶学生惩戒、家庭治理方面的问题，参见（美）博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第8页、第16页以下的“北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案”和“北卡罗来纳州诉罗兹案”。

[8]季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》，能京大学出版社2002年版，第41—41页。

[9]（日）小岛武司：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第17页。

[10]（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第84页。 [11]（美）爱菲厄斯·T·梅森：《最高法院的职责》，载斯提芬·K·贝尼编：《美国政治与政府》，宾龙译，河北大学法律学系翻印，第16页。

[12]（英）P·S阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社牛津大学出版社 1998年版，第174页。

[13]（美）迈克尔·罗斯金等：《政治科学》（第6版），林震等译，华夏出版社2001年版，第359页。

[14]（美）理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第182页。

[15]（美）理查德·A·波斯纳：《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第330页。

[16]斯通大法官在他时“卡罗林产品公司案”意见中著名的第4条脚注里就认为，法院有特殊的责任对以下情况进行干预：（1）当立法限制了作出判决的政治程序时，或（2）当立法限制了“分散隔绝的少数”的权利时。在其他各个方面应使政治程序起作用，法官不得只是由于喜欢某些别的政策或者由于对宪法的某种其他解释而抛开立法或干预行政机构。”参见注[1]，第717—718页。