法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡

法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡

庞凌

苏州大学

Court’S Pursuit for the Balance of Judicial Activism and Judicial

Restraint

法院作为政治组织，通过对提交给它的案件（特别是政治案件）的审理，适用宪法、法律的规定来判定其他国家机关行为的合宪、合法与否，并藉此而成为政治生活中的一个重要角色，发挥着重要的政治功能。在这一过程中，独立的法院总是要在相互竞争的价值观中进行权衡和选择。当法院就案件所涉及的价值冲突而形成衡量准则，并且这一判断与立法、行政等部门的法律、政策有矛盾时，法院是成为这些部门和既有规则的传声筒呢，还是认同以自己独立的判断、选择甚至创造来超越法律和政策？对待这一问题的不同立场，有所谓司法能动主义（司法主动论）与司法克制主义之争，而其焦点就在于法院是干预抑或回避“政治问题”？由于法院的政治功能主要就表现为司法对政治的介入，因此，理性的法院政治功能应该在能动主义与克制主义之间寻求平衡。

一、法院政治功能的能动主义解说

司法能动主义是一种司法哲学，主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定规立制，当法院根据现实和个案情况形成的政策观点与那些立法、行政机关的法律政策冲突时，优先适用法院的政策，并以此校正后者。司法能动主义的理论基础是司法应着眼于实质正义的维护而非过于迁就于形式正义。通常持司法能动主义观点的法官较之司法克制主义者会发现有更多的争议需要司法作出回复。赞同司法能动主义观点的美国学者认为，“既然国会、白宫和州议会无力应付许多迫在眉睫的问题，而一些人又得不到司法公正和他们的宪法权利，那么就该由法院来这么做。他们主张最高法院应当成为引导美国人民表达价值观的全国重大讨论会中的领袖。”[1]事实上，尽管对司法能动主义的民主非难和对它滥用的担心时常伴随左右，但司法能动主义在多数时候确实发展了法律，推动了社会进步，它已经为人们留下了许多司法超越法律而直接与正义相联系且不断吸取正义的光辉篇章，并造

就了象美国的约翰·马歇尔那样的一批传奇式法官。

二、法院政治功能的克制主义争辩

司法克制主义主张法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关作出的法律和政策，极度降低法官把个人的观点适用到其作出的判决之中的程度。按照这一基调，法院在国家政治结构中应扮演消极被动的角色，司法审理的范围应作严格的限制。其中回避政治问题的裁决可以说是司法克制主义的典型表现。

司法克制主义观点的基础是注重法律形式正义的实现，且把对立法、行政机关的尊重和司法的自我限制看作是与民主原则相一致的审判方式，是维系司法独立和权威的基础。有学者认为，法院自制的合理性是基于这样一种体认，即在涉及政治问题的事务上，法院的意见不管怎样做都不能影响现实，相反倒可能削弱司法权的基础，而这种司法权对社会的其他事务是不可或缺的，尤其在国家危机期间或其后。[2]司法克制主义者认为过度的司法能动主义的危害主要表现在：1．它会动摇人们对政治与宪法制度的信仰，司法能动主义者实际上是将法官个人的政策偏好或价值观运用到司法过程中去，以自己的判断超越法律，这必然会损害法律制度的权威和安定；2．民主正当性不足，由于法院一般不是民选的，也不直接对公众负责，其能动主义做法是在行使司法权以外的政治权力，必然缺乏民主基础，如有的学者指出：“即使法院作出了‘正确’的判决，法院取代民选代表的立法职责也不对。”[3]3．威胁司法独立的体制和司法权威，“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上，对于旨在限制法院权力的报复行动，法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁。”[4]4．法院的角色并不适宜对广泛而复杂的社会问题、政治问题作出裁判。基于上述考虑，他们认为除非明显违宪，法院不应将它的观点强加给其他政府部门或社会，不应干预政治问题。

三、理性的法院政治功能：能动主义与克制主义的平衡

在一个法院获得相对独立的政治地位和权威的国度中，人们基于对法院和司法的信

赖，在法院对各种政治、社会问题给予干预方面，总会存在能动主义与克制主义的争论。甚至在某种意义上讲，宪政国家法院政治功能的实现过程就是一个司法能动主义与司法克制主义竞争、平衡的过程。尽管两者之间存在很大的分歧，但绝不能将他们间的紧张关系等同于开明与保守之争。主张司法能动主义不等于政治开明，赞同克制主义也并不必然就是政治保守。它们只是法官对司法活动范围和司法方法的争论，并且这种对司法与政治关系的认识，在某种程度上也是可以独立于法官的政治立场的。比如，美国20世纪30年代最高法院判定罗斯福新政的大部分立法违宪就是能动的保守主义的表现；而遵从立法机关确立的最低工资制则体现了开明的克制主义。对此，有学者指出，“如果认为司法哲学（能动或克制）不过是关于政治思想辩论的另一种方式，那就错了。比如有些保守派主张司法能动主义，是因为他们要在任的法官推翻最近半个世纪以来的先例，并积极设法保护财产权，不受政府控制。而某些自由派主张司法克制，是因为他们相信法官置身于政策争论之外，民主就会繁荣。虽然如此，全国大多数人对于法官在认识以下争论当中所起的政策作用有足够的了解，即关于法院应有作用和怎么样解释宪法的争论反映了对于什么政策后果符合公共利益的不同信念。今天关于最高法院所起作用的争论已经不大涉及能动主义与克制主义之争，而较多地侧重于政府权威与个人权利之间恰当平衡的概念之争。[5]因此说，能动主义与克制主义都有其合理的内涵，是可以实现两者的平衡的。法官应在某些方面充当能动主义的角色，而在另一些场合又应当扮演克制主义的角色。

从法院功能的历史之维考察，司法克制主义是与早期社会司法权不强大、司法行为本身规范化程度差联系在一起的。为了避免司法危机，所以强调克制主义。而一俟司法独立的体制的稳固，司法权自身运作的规范化、司法在国家权力体制中的制约力量得到重视以及人们对司法的政治功能的理性预期，司法权总会从克制主义向能动主义方向发展。尽管各国的政治法律传统和国民性因素会影响转变的进程和深度，但这种转变的不可逆转则几乎可以说是司法的内在规律。虽然司法克制主义的“政治问题回避原则”在维护政治权力分权的形式特征、保障议会民主、巩固司法独立和司法权威、防止司法在干预政治问题过程中因为政治的不确定性而丧失权威甚至被强大的政治权力吞噬方面具有突出的作用，但对奉行除非重大违宪否则政治问题应该回避的消极的法院，它何以获得真正的权威，它到底是遵从了民意还是有负民众对法院的政治重托呢？这样的司法

独立又有多少积极意义呢？这是我们不得不追问的。正如有的学者言道的：“虽然行政权力的行使中也不是完全不存在明显违法的行为，但到法院进行争议的案件一般都是形式上具有合法的外观，而实质上从法秩序的根本理念来看却是成问题的情况。司法审查如果仍过份地拘泥于只是严格从形式合理性的角度来看问题，事实上至多能够起到承认既得利益和维持现状的作用。”[6]因此，纯粹的克制主义的司法哲学将纵容政府的任意行为，其缺陷是明显的。

司法能动主义的倾向是以美国联邦最高法院为代表的。19世纪在分权制衡思想推动下，随着司法独立的确立和稳固，以1803年马歇尔法官的“马伯里诉麦迪逊案”为开端，司法能动主义获得极快的发展。其间，虽然在20世纪30年代的罗斯福新政期间司法能动主义受到打压，但法院在经济领域退让的东西，在公民基本权利和自由领域又拿了回来。特别是1953年在沃伦担任最高法院首席大法官以来，法院司法的能动主义越来越明显。现在，法院能动主义倾向不仅表现在对国会立法权和总统行政权形成的法律政策的审查，更突出的是表现在公民基本权利和自由的保护方面，如宣布校园种族隔离违宪、确认妇女的堕胎权等。此外，法院还干预了许多社会生存空间领域的问题，甚至为本属社会自治的问题，如老师对学生的惩戒权、家庭治理问题的处理确立原则。[7]从20世纪70年代骤增的“公共诉讼”到2000年美国总统选举的人工计票诉讼明显地反映了各个法院在政治和立法方面的作用正日益得到加强。司法能动主义的干预范围已经实现了从权力制约、经济领域、个人权益到社会自治等诸多领域的全面渗透。而且，司法能动主义发展的倾向不仅存在于美国，在传统强调法官克制的大陆法系的一些国家，法官在一定条件下也在进行政策性判断、创制权利甚至还参与订立法律规范。[8]

司法能动主义迅速发展的原因，其一是个人主义观念的上升，“这种个人主义具有强烈的追求权利意识的表现欲，它是导致既定的宗教、国家、父母师长等传统性权威江河日下的直接源泉”；[9]其二在于社会利益日益多元化、动态化，新的问题不断产生，问题的解决又越发依赖于法律，而现有法律却无法及时满足要求，那么只能转而寻求法官的造法性支持；其三是源自法院既是政治机关又是公益机关的定位，法院作为政治机关和以增进社会正义和民众福祉实现为最终目的的公益机构，必然要通过对政治问题、社会问题的适度能动地干预和调处，反映社会的一般压力，同时发挥它的积极的政策导