中国人民大学2004年硕士研究生入学考试试题

中国人民大学2004年硕士研究生入学考试试题 考试科目：刑事诉讼法和民事诉讼法 一、简述题： 1．破产和解 答：（1）所谓破产和解，又称强制和解，是指在破产程序中，由债权人和债务人互谅互让，达成以债权人延期清偿或减额清偿为内容，旨在终止破产程序的进行，并使债务人免予破产的协议。破产和解的形成，一般要经历三个环节：一是破产债务人提出和解的请求和协议草案：二是债权人会议对和解的协议草案进行讨论和通过；三是法院就已经通过的和解协议进行法律上的审查和认可。对于破产和解，可从不同角度进行分类：以和解发生的领域为标准，可将它分为破产程序外的和解与破产程序中的和解：以和解主持者的身份为标准，可将它分为法院与商会和解。

（2）破产和解在立法例上有和解前置主义与和解分离主义之别。和解前置主义是将破产和解程序置于破产宣告程序之前进行，而且前者是后者的必经阶段；和解分离主义是指破产宣告程序可以不经过和解程序而直接开始，而且在破产宣告之后，仍不妨碍进行破产和解。

（3）我国企业破产法和民事诉讼法均规定了破产和解制度。但我国破产和解制度有一个最大的特点，就是它与破产整顿制度始终联系在一起。当事人要和解，必须先由债务企业的上级主管部门提出整顿申请．只有在整顿申请提出后，破产和解才有可能。和解协议达成后，破产程序便告终止，债务企业自此进入整顿程序。

2．诉讼保全的程序

答：保全制度，是指法院在受理 诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当 事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。

财产保全的程序如下： （1）财产保全的开始

诉讼财产保全一般根据当事人的申请开始，必要时也可以由人民法院依职权决定开 始。诉前财产保全，只能在起诉前由利害关系人申请开始。当事人或利害关系人的申请原则上应当采用书面形式，申请书中写明请求保全财物的名称、数量或价额、财物所在的地点、需要保全的原因等。但对于采用书面形式确有困难的，也可以口头方式提出申请，由人民法院记录在卷，由申请人签名或盖章。

（2）责令申请人提供担保

诉讼财产保全，人民法院认为必要时。可以责令申请人提供担保；诉前财产保全。申请人必须提供担保。提供担保的价值应相当于请求保全的数额。

（3）经审查后作出裁定

为了防止财产保全被滥用，法院应当认真审查申请人的申请，对不符合条件的，应当裁定驳回；对符合条件的，作出保全的裁定。审查应当在法律规定的期限内完成，即对诉前保全和情况紧急的诉讼保全申请，受理的法院应当在48小时内完成审查并作出裁定：对其他情况，应尽快地在一个合理时间内完成审查。财产保全的裁定，一般采用书面形式，一经作出，立即发生法律效力，当事人不得上诉，但可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

（4）执行

法院一旦裁定采取财产保全，就应当立即开始执行，可由承办案件的法官执行，也可以由执行员执行。

（5）财产保全的解除

财产保全遇有法定情形而解除：

第一，人民法院生效的法律文书执行。这是财产保全程序的自然解除。 第二，财产保全的原因和条件不存在或者发生变化。第三，被申请人提供担保的。第四，诉前财产保全的申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的。

3．刑事诉讼中的物证

答：物证是以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。 某物品或痕迹能否作为物证，取决于它是否同案件事实具有联系，特别是因果关系。物证包括实物和痕迹两类。前者指与案件事实有联系的客观实在物，如作案工具等；后者包括两个物体相互作用所产生的痕迹和物体运动时所产生的轨迹，如脚印。物证时多种多样的，常见的有：（1）实施犯罪的工具；（2）犯罪过程中留下的实物和痕迹；（3）犯罪行为侵害的对象：（4）犯罪行为产生的物品；（5）其他可能揭露犯罪和查获犯罪嫌疑人的实物和痕迹。物证是刑事诉讼中广泛使用的一种证据，具有较强的客观性、稳定性。物证在刑事诉讼中具有重要的作用，主要表现为：（1）可以为侦查人员提供线索，确定侦查方向，甚至可以借助物证查获犯罪嫌疑人；（2）可以借助物证鉴别其他证据的真伪；（3）可以借助物证迫使犯罪分子交代罪行，揭露不真实的供述和辩解：（4）物证在法制宣传教育中有重要意义。

4．取保候审中的保证人的义务

答：保证人，是指以个人身份向公安机关、人民检察院和人民法院保证被保证人在取保候审期间不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的人。《刑事诉讼法》第54条规定，保证人必须符合下列条件：（1）与本案无牵连：（2）有能力履行保证义务：（3）享有政治权利，人身自由未受到限制；（4）有固定的住处和收入。

根据《刑事诉讼法》第55条的规定，保证人在担保期间，应当履行下列义务：（1）监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定。（2）发现被保证人可能违反或者已经违反《刑事诉讼法》第56条规定的，应当及时向执行机关报告。而我国刑事诉讼法第56条规定的是，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县：在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。

保证人担保是纯粹的人格担保。保证人如果没有尽到法定的义务，必须承担一定的法律后果，即被保证人有违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、论述题： 1．诉权的内涵

答：诉权，是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律赋予当事人的一项基本权利，是当事人进行诉讼活动的前提和基础。诉权包含有以下的内涵：

第一，诉权的发生根据是民事纠纷的事实存在。法的历史，可以说就是裁判的历史．“有社会必有法”之法律谚语，明晰地概括了社会——纠纷——裁判这一定式。纠纷的出现，一方面造成卷入纠纷的当事人之间权利义务关系的不明确，影响权利的行使．另一方面成为引起社会秩序不安定的因素。在社会没有出现国家之前，纠纷当事人的解决纠纷要求只能向不具有国家强制力的机关提出，在国家出现之后，国家则本着国家的职能。顺应民众的要求和社会规律的作用，设置审判机构，吸收当事人的要求。如果说，当事人要求解决纠纷的权利要求在没有诉讼制度以前仍然处于请求权状态的话，那么，在诉讼制度设置后，并且在当事人向运行诉讼制度的法院提出解决纠纷、保护权利要求时．这种要求就转化为诉讼程序上的权利。诉权正是在纠纷出现的基础上形成的。

第二，诉权是程序权利。所谓程序权利．表现为：（1）诉权只能在诉讼程序上行使。它与基于实体权利的请求权不同，请求权可以在程序中，也可以在程序外行使，而诉权由于其内容使然，只能在程序上行使，因此表现为程序权利。（2）诉权只能向行使国家审判权的法

院提出，而法院行使审判权以与诉权结合发动诉讼程序的机制，除了在诉讼程序上运行外，不能有其他。换一个角度说．诉权不能任意向不确定的对象提出，而只能向特定的能够操作运行诉讼程序的法院提出。因此，其程序权利性质更为突出。（3）诉权是诉讼程序得以启动的要素之一，质言之，诉权与诉讼程序有着不可分割的联系，离开诉讼程序，诉权就失去了行使的场所，成为飘忽不定的存在。

第三，诉权是当事人要求法院就争议的民事纠纷作出裁判的权利。这意味着：（1）当事人与民事纠纷存在利害关系，因此有权基于纠纷的事实向法院提出要求裁判，而且具有利害关系的当事人包括原告和被告，被告在诉讼进行过程中也可以通过反驳、反诉的行为实施自己的诉权。（2）当事人有权要求法院就争议的民事纠纷——处于不明确状态的权利义务关系——作出合乎法律的判断。这种判断，无论是否符合当事人的主张旨意．

由于当事人行使诉权选择了诉讼程序的缘故，因此他必须服从这种判断，因为这是诉权所要求的，这与日本的本案请求权说具有相同点。

2．论证据的收集

答：“谁主张，谁举证”是辩论主义的基本要求。依据证明责任理论，在当事人行使处分权的范围内，当事人为当然的举证主体，有责任全力收集证据，否则将要承担败诉风险。超出当事人处分权之外，涉及公益的事项，法院应依职权调查收集证据．这可以分为两种情况：一种为涉及公益的事件如人事诉讼案件；另一种为一些涉及诉讼能否成立的纯程序性事项，如案件是否由法院主管、当事人是否具备诉讼能力等。同时作为当事人申请法院调查收集证据。可见法院调查收集证据包括两种情况：一为职权查证，二为依申请查证。在法院查证不能时，证明责任仍由当事人承担。

现行民诉法及有关司法解释基本上明确了法院调查收集证据的范围：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的：（2）应当由法院勘验或委托鉴定的；（3）当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料互相矛盾经过庭审质证无法认定其效力的：

（4）法院认为需自行调查收集的其他证据。应当承认，上述规定不尽完善，特别是法院依职权查证的弹性很大，也招致了许多学者的非议，值得商榷。我们不能排除职权查证．

问题在于应进一步明确职权查证的范围以及怎样查证，正确处理好当事人举证与法院查证的关系，在法院职权与当事人的诉权、程序公正与实体公正方面求得均衡。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据的收集作了进一步的补充规定。 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形： （一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

3．论非法证据

答：非法证据是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据。 非法证据主要包括四种证据材料：（1）经查证没有证明能力的证据材料。这类证据在形式上具备合法性，但与案件不相关联或经查证不属实，不具备客观性，从这点来说，不具备相关性与客观真实性的证据也是非法证据。（2）不具备法定的证据形式的证明材料。（3）不是法定人员收集或提供的证据。（4）违反法定程序和方法获取的证据。

在国外，对于非法获得的证据不得在法庭上使用，不得作为认定犯罪嫌疑人有罪的根据。具体可分为：其一，对违法获取的口供应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供

和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是：（1）以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止。（2）以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。自白任意性法则要求凡是通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。对自白的任意性，如果被告人方面提出没有受到尊重，法官有义务向法庭证明其确属自由意志，可传唤原讯问人员作为证人加以询问。

其二，对违反法定程序获取的物证，适用利益权衡原则。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益否定非法取得的证据材料的证据能力，或者为追求本案的客观真实并有效地实现国家的刑罚权而肯定其证据能力，这里体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪和严守正当程序以保障基本人权两种目的的尖锐对立。 我国对于非法证据也是采取这样的规则。最高人民法院的司法解释规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，在我国，非法获得的言词证据不能作为证据使用。但是对于非法获得的实物证据，经查证属实的，可以作为证据使用。

4．最高人民法院关于被告人认罪的审判程序

答：根据我国刑事诉讼法的相关司法解释的规定，对“被告人认罪案件”，法 院审判程序主要表现在两个方面：

（1）人民法院决定审理的，应当书面通知人民检察院、被告人及辩护人，并且人民法院在开庭前可以阅卷。

（2）在审判程序上，对于“被告人认罪案件”，合议庭应当在公诉人宣读起诉书后，询问被告人对被指控的犯罪事实及罪名的意见，核实其是否自愿认罪，是否知悉认罪可；

能导致的后果。在此基础上，法院可以对具体审理方式作如下简化： ①被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。 ②公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。 ③控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明，合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭能国认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据。应当出示、宣读，并进行质证。

④控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。

从司法解释的规定来看，对于“被告人认罪案件”，在审判程序主要表现为审判程序的简化： （1）简化法庭准备。被告人认罪案件的法庭准备可以简化为审判长传被告人到庭后直接宣布案由和合议庭组成及各诉方名单。被告人特定自然情况调查和告知被告人四项诉讼权利由法庭书记员前庭完成。如果被告 人当庭没有申请回避就可以进入法庭调查阶段。

（2）简化法庭调查：一是简化被告陈述和当庭讯问。公诉人宣读起诉书后，由审判长直接讯问被告人对起诉书的指控是否有异议，如没有异议就完全可以进行举证、质证。二是简化当庭举证、质证。这是法庭调查的核心阶段。简化审可以对一个罪或一起犯罪事实宣读、出示或播放一组证据，列举言词证据时还可以简化为只说明证据来源和所需证明的内容，而不详细宣读证据。列举一组相关证据后再集中质证和辩证以及认证。

（3）简化法庭辩论。因为对被告人认罪案件的事实和证据，控辩双方均无异议．所以辩论时双方亦无需对事实和证据进行阐述。

公诉人应当庭行使求刑权对被告人的量刑提出具体建议，辩护人和被告人亦对此阐明观点即可。被告人的最后陈述主要内容是悔罪或对接受的处罚发表自己的意见，完全可以在辩论时一并陈述，无需再重复。