阿姆科亚洲公司诉印度尼西亚案

东道国的国籍。（2）该法人被外国公司所控制的事实须为东道国所知，而且双方当事人同意将此法人视为外国法人。仲裁庭认为，本案中以上两个条件均满足，根据登记注册主义这一普遍的法人国籍原则，P.T.阿姆科公司为美国亚洲集团公司所控制的事实印尼政府完全清楚，从其签订的投资协议包括有关的仲裁条款来看，它也完全同意将P.T.阿姆科公司视作为外国法人。因此，仲裁庭认为，“中心”对此案应具有管辖权。 四、我国对“中心”管辖权应采取的对策

“中心”仲裁机制作为处理特殊类型的投资争议的国际机制，在其运作过程中，仍然存在着一些不足：

首先，“中心”存在扩大其管辖权的倾向。“中心”仲裁庭为了扩大其管辖的范围，无论是在关于争议是否属于投资争议或法律性质的争议的问题上，或当事人是否有合格的出诉资格问题上，还是在“同意”是否存在的问题上，仲裁庭总是设法作出最有利于确定“中心”管辖权的解释。这无疑是对东道国司法主权的侵蚀。

其次，“中心”通过创设一套独立于内国司法体系的争议解决机制，把东道国与外国投资者之间的争议解决国际化。而且，借助于上述仲裁程序的独立性，“中心”仲裁庭适用法律的结果也不受内国法、尤其是东道国法中强行法规则的制约。

第三，发展中国家在案件审理中始终处于相当被动的地位，“中心”仲裁机制有更多地维护投资者利益的倾向。从“中心”审理的各案中可以看出，案件的被诉人几乎都是东道国，而且多为发展中国家，一些发展中国家还不止一次被诉。大部分案件的裁决结果为东道国败诉，需承担赔偿责任。从仲裁权利行使的情况看，虽然“中心”受理案件的仲裁员来自众多国家，但其中来自发达国家的占绝大多数。这种局面是不利于发展中国家在如此重大的国际组织中发挥其应有的作用的。

最后，“中心”仲裁机制在处理国际投资争端方面发挥的作用并没有人们预期的那么高。因为到目前为止，通过国内立法表示接受“中心”管辖的国家仍居少数；在双边投资条约中把“中心”管辖作为解决争议唯一方式的也为数不多。而且，从“中心”接案数量和案件处理结果上看，截止到1997年，“中心”只受理案件43起，其中申请仲裁的有40起，而仲裁庭作出裁决的只有13起。而在这13起案件中，申请撤销的竟达到5起，超过了已决案件的1/3。尽管从1998年1月到2001年5月的短短三年多的时间内，“中心”又受理案件38起，但其中大部分都仍悬而未决。 鉴于此，我国应采取相应的对策：

1 我国自1993年初正式提交批准书起，迄今已经十年有余。但直到现在，也尚未正式推出有关贯彻《公约》的规定、适应“中心”仲裁体制的国内配套立法。考虑到中国当前的国情需要，这种状况亟需得到改进和完善。因此，我国当前应认真解决的一项问题，就是通过审慎、合理的国内立法，制定有关《公约》和“中心”体制在中国的实施条例和细则，既要信守和贯彻《公约》的基本规定，又要对中国的保留条款和防范措施，作出具体和周密的安排，从而灵活地充分运用《公约》的各项既定条款，力争趋利避害，维护我国的正当权益。特别是针对“中心”扩大其管辖权的倾向，我们在相关的立法中要进行必要的预防和限制。

2 “中心”仲裁庭的自由裁量权很大，如对于自身的权限、当事人协议的解释、法律的适用有完全的裁断权。在当事人协议约定不明确的情况下，则完全取决于仲裁庭对合同的解释。而在这方面缺乏统一的国际规则，仲裁员因来自不同法系国家、文化背景不同、立场不同，往往对

合同作完全不同的理解。因此，我国政府对有“中心”仲裁条款的协议应保留审核权，并加强对协议的规范和指导。

3 在“中心”机制下，仲裁庭作出的裁决是终局的，不得上诉。即使裁决认定事实或适用法律有误时也是如此，救济手段十分有限。只能通过撤销裁决寻求救济，国内法院无法对“中心”的裁决进行监督。因此，我国在确定提交“中心”管辖的争端时，应作较严格的限制。

4 我们要抓紧落实向“中心”指派仲裁员。根据《公约》的规定，每个缔约国有权向“中心”指派4名仲裁员，共同构成“中心”配备的仲裁员团组。但在“中心”开列的仲裁员总名单上，至今未见列明中国指派的成员。在这方面工作的滞后，显然相当不利于提高中国在“中心”体制中的应有声誉和形象；相当不利于中国人在“近距离”和第一线观察和体验“中心”仲裁体制的具体运作实况，及时获得必要的信息，积累必要的经验，以便为中国及第三世界发展中国家提供公正、公平的法律服务；也相当不利于中国自身专业人才国际实践能力的培养和综合素质的提高。因此，我们在近期内应尽快落实这个问题，完成指派的正式手续。

5 考虑到“中心”机制更多向发达的资本输出国的立场倾斜的现状，我们对接受“中心”仲裁应持谨慎的态度。我们不宜通过国内立法或与外资来源国缔结的国际条约不加限制地同意将一切争议交付“中心”仲裁，但可以在此类文件中规定，经争议一方投资者请求，争议可依双方之间的同意交付“中心”仲裁。这样，既在较高法律层面表明由“中心”解决一切争议的可能性，以增强对外资的吸引力；又将具体争议的实际交付权掌握在自己手中，以免因承担某一案件的裁决义务而违反我国在国际投资法问题上的基本立场。

总之，随着中国的入世，外商来华投资的规模、范围和总量将会达到前所未有的水平。与此俱来的，涉外投资争端出现的领域、频率和规模，也势必会有相应的扩大和变化。尽管中国迄今为止从未成为“中心”任何具体总裁案件中的“被诉人”或当事国，但是，既然中国已相继成为《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民间投资争端公约》的缔约国，而这两项公约中都规定各缔约国在一定条件下均应接受“中心”的仲裁体制，以解决在该国境内发生的涉外投资争端；而且中国在与诸多国家签订的双边投资保护条约中也相继纳入了“中心”仲裁条款，那么，中国不可能完全避免有朝一日也成为“中心”仲裁案件中的“被诉人”。因此，基于对中国吸收外资进入新阶段的全面预估和对“中心”体制的重新审视，中国在接受和适应“中心”体制的现阶段，最重要的就是要做到趋利弊害，为我所用

在1981年的阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案[3]中，仲裁庭确定阿姆科公司在印尼的子公司P.T阿姆科公司的国籍时，认为法人国籍的判断标准是成立地或管理中心说。 解决投资争端国际中心法律实践 ---ICSID的特色管辖制度

20世纪50年代以来经济全球化的趋势越来越明显。国际经济交往的频繁以及方式的多样化，使得传统经济贸易纠纷解决方式的弊端日益暴露。世界银行为了改善投资环境，促进国际投资的流动，确保投资争端的非政治化解决，于1962年决定着手制定《解决国家和他国国民之间的投资争端公约》。（以下简称“公约”），并为实施该公约设立了解决投资争端国际中心，即ICSID。该公约自1966年生效以来，中心通过调解和仲裁处理相关的投资争议数十起，为国际投资环境的改善做出了重要的贡献。

ICSID相关的法律制度中，最具特色的当数管辖制度。中心作为一个国际仲裁机构，针对各项

具体的争端而分别组成调解委员会和仲裁庭，因此管辖权问题成为受理案件的前提条件，也成为颇值得研究的问题。本文将从中心的管辖入手，着重将管辖权的三个条件做进一步的分析，以此来探讨我国在利用中心机制中应注意的问题。

【一】关于争端主体

公约第25条1款第一项：中心的管辖权适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何下属单位或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给“中心”。当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。[1]这一条可谓是公约关于管辖权最经典的规定。可以从争端的主体，争端的性质，争端当事人的同意三个角度分析一下。 设立ICSID的目的在于解决一类特殊的国际争端，所以他的管辖权中首要的便是主体问题。从公约的名称可以非常明确，公约适用与缔约国和另一缔约国国民间的投资争议。这也是ICSID的宗旨所在，使“民”与“官”间纠纷的解决非政治化，以更好地促进国际投资的流动，改善国际投资环境。

对于“官”，即缔约国政府，实践中没什么争议，不多赘述。但是须明白的是，确定其为适格主体的时间是将争端提交中心仲裁时[2]，即只要该国或该国国民就某项争端提交中心仲裁时，他参加了公约，成为公约缔约国，则公约就适用于该国，而不管该国或该国国民在作出同意中心仲裁时，该国是否是公约缔约国，这一结论可由假日酒店诉摩洛哥案证明。另公约中对“缔约国的下属单位或机构”的规定，只是笼统地“指派”、“批准”、“通知”等要求，具体的指派形式为何？时间为何？公约没有明确的规定。

对于“民”，公约25条2款第一项规定了具有东道国以外缔约国国籍的自然人，而且排除了争端交付调解或仲裁之日具有双重国籍的自然人。对于作为另一缔约国国民的法人适格的确定，为理论和实践所关注的焦点。从公约25条2款第二项规定看，适格的法人有两种：1）具有东道国以外的缔约国国籍的法人；2）东道国法人，但是满足a 为外国控制，b 双方同意为公约的目的，视为另一缔约国国民。如细加分析，就不难发现条文的规定有可能出现一些问题。法人国籍确定的标准为何？该法人与其母国政府联系密切时，国民身份如何确定？外国控制的内涵为何？控制该公司的人又被他国外国人控制时，如何确定其国籍？同意的时间效力以及同意的方式为何？

关于这些问题，中心仲裁庭的相关判例中也有所体现。确定法人国籍的标准有很多：成立地标准，住所地标准，资本控制标准等。而正是由于这许多的不同标准，使得ICSID的仲裁判例呈现错综复杂的表象。在1981年的阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案[3]中，仲裁庭确定阿姆科公司在印尼的子公司P.T阿姆科公司的国籍时，认为法人国籍的判断标准是成立地或管理中心说。在西非混凝土工业公司诉塞内加尔（SOBI v. Senegal）案中，仲裁庭认定西非混凝土工业公司的国籍时，也认为法人国籍的认定标准是成立地或管理中心说。但在国际海运代理公司诉几内亚案中，这一标准却未得以坚持。这一趋势反映了中心“扩大其管辖权，进而扩大公约适用范围的倾向”。

关于“外国控制”，关系到法人能否作为公约中另一缔约国国民的情形，这是一个实践中争议较多的问题。对其含义公约也没有明确具体的规定。可以从以下这个案例探究一下仲裁庭的理解。 东方木材公司诉利比里亚(Letco v. Liberia)案中，仲裁庭对控制的解释是“有效控制”，构成有效

控制不应仅限于根据公司中持股的比例，还应考虑对公司有表决权、掌握公司决策的公司官员，诸如董事和董事长的身份，公司基本文件中有关公司决策的规定等因素。

对于控制的层次问题，在阿姆科公司诉印度尼西亚政府（Amco v. Indonesia）案中，仲裁庭采用了直接控制的标准，只一次揭开了公司的面纱[4]。然而这种直接控制标准并没有得到仲裁庭的一贯坚持。在西非混凝土工业公司诉塞内加尔政府（SOBI v. Senegal）案[5]中，塞内加尔境内设立的西非混凝土工业公司在当事人双方同意中心仲裁时是由巴拿马设立的FLEXA公司直接控制的。而FLEXA公司则由比利时国民控制。塞内加尔政府主张FLEXA为巴拿马公司，而巴拿马在当时还不是公约缔约国，因此，西非公司不具有公约中“外国控制”条件。但是仲裁庭驳回了塞的主张，“认为仅审查直接控制者与公约25条2款2项的宗旨不符”，亦采用了间接控制的标准，第二次揭开了公司的面纱。

随后几年的案例几乎一直秉持了这一做法，但是在2000年的Autopista Concesionada deVenazuela v.Bolivarian Republic of Venezuela 一案[6]中，情况似乎又有了变动。相关案情是：ICA HOLDING是一家总部在墨西哥注册的跨国公司，在美国设有ICA TECH公司，在墨设有ICA公司，ICA与委内瑞拉签定了投资协议，设立了AUCOVEN公司即申请方，进行基础设施的建设。1995-1996年墨西哥比索危机，ICA HOLDING认为此情况下ICA难以在国际市场上取得融资。因此决定该项目转至ICA TECH名下。后发生争议，委内瑞拉认为申请方虽是由ICA TECH控股，但就其根本还是由ICA HOLDING控制，并且美国在此案中没有实质利益，而墨西哥不是公约缔约国，因此中心对此没有管辖权。而仲裁庭无视多年来一系列判例所探求法人真正控制者身份的精神，认为对控制权的理解要采用灵活方式，因此仅就双方同意的问题做了详细论述，最后拒绝了委内瑞拉的主张。这似乎有得出了与前文提到的相同结论，即中心为了扩大其管辖范围，在一些问题的认定上采用了非常灵活的方法。

对于同意的理解，公约25条2款2项的同意与25条1款的同意从公约的宗旨和目的看决非一样，而是一种单独的同意。然而就同意的形式，在1981年的阿姆科公司诉印尼政府案（Amco v.Indonesia）中，仲裁庭认为印尼政府的“批准书”可以推断印尼政府知道PT阿姆科公司是一家受外来控制的当地公司，通过该判断，认定PT阿姆科公司可以作为另一缔约国国民，从而确定了同意的默示方式。这种认定标准在东方木材公司诉利比里亚(Letco v. Liberia)案[7]中也得以坚持。该案中仲裁庭认为，利比里亚政府在授予由法国股东控股的当地公司—东方木材公司森林开发特许权时与该公司签订的特许权协议中，尽管没有明确规定将该公司视为公约意义上的另一缔约国国民，但是该特许权协议中订立了中心仲裁条款，这些事实本身就可以说明利比里亚政府已经同意将东方木材公司视为公约意义上的外国公司。但是本文认为，仲裁庭不能仅仅根据东道国政府知道当地公司受外国控制的这一事实，或者根据双方协议中的仲裁条款，就推定东道国政府和对方当事人一致同意将该当地公司视为公约意义上的外国公司。这种同意应该和公约25条1款中的同意是独立的，实质上应该是分开的，否则对东道国政府将是不公平的。即“国籍同意协议”一般不可采用默示方式这种观点，除非在具体案件中，明确提及受外来控制的东道国法人作为中心仲裁条款当事方时，才可推定可能存在一份“国籍同意协议”。

【二】关于争端性质

ICSID作为专业化的国际仲裁机构，它所解决的问题也是特定化的，即公约25条规定为“直接因投资而产生的任何法律争端”。然而对该句涉及的争端性质的理解，理论上和实践中便有一些问