2016年国家司法考试真题卷二解析

杀人的故意，成立故意杀人罪未遂。所以，C项错误。

D项：吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，一行为犯数罪，不应数罪并罚，定故意杀人罪既遂。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为A。

考点

犯罪主观要件 笔记 编辑笔记 6

关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？

A为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫 B为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫

C为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险 D为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险 收起解析 | 收藏本题正确答案是D，回答正确 统计

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D项：根据《刑法》第21条前两款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”若保护的个人利益大于损害的公共利益，可以进行紧急避险。所以，D项正确。

A项：根据《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”为保护国家利益的防卫行为，并未要求防卫人必须是国家工作人员。所以，A项错误。

B项：为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，防卫人对不法侵害人仍然成立正当防卫。所以，B项错误。

C项：首先摆脱的是合法追捕，且侵入他人住宅，不成立紧急避险。所以，C项错误。

综上所述，本题正确答案为D。

考点 正当防卫 笔记 编辑笔记

7

甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪 B对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪 C甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死

D认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾 收起解析 | 收藏本题正确答案是D，回答正确 统计

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ABC项：根据《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本题中甲、乙、丙共同故意伤害丁，成立共同犯罪。共同犯罪人应当对共同的犯罪结果负责，所以甲、乙、丙都应当对丁的死亡承担责任，认定为故意伤害（致死）罪。所以，ABC项错误。

存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论，即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。本案中的致命伤不能确定是甲造成还是乙造成的，适用存疑有利于被告原则，但由于是共同犯罪，应当共同对犯罪结果负责，所以二者之间并不矛盾。所以，D项正确。

综上所述，本题正确答案为D。

考点

共同犯罪的形式共犯人的分类及其刑事责任 笔记 编辑笔记 8

《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？

A甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔 B乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元

C丙向国家工作人员李某行贿100万元。除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元

D丁与王某共同窃取他人财物30万元。因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元

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解析

根据《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

B项：根据《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”乙挪用公款炒股获利，挪用的公款应当予以追缴，利用其挪用公款所获利益属于违法所得，应责令退赔。本案中，乙挪用公款炒股的获利是500万，应责令乙退赔500万。所以，B项正确。

A项：甲实施赌博输掉的200万元，不属于违法所得，不应责令退赔。所以，A项错误。

C项：丙向国家工作人员李某的行贿，该笔款物既是行贿罪的犯罪金额，也是受贿罪的犯罪金额，因为行贿与受贿属于对象犯，行贿人用于犯罪的款物就是受贿人违法所得的款物，二者是重合的，不应重复追缴，只需要向一方追缴行贿款100万元。所以，C项错误。

D项：丁与王某共同盗窃的行为，成立盗窃罪的共同犯罪，根据罪刑相适应原则，犯罪分子所犯罪行及其应承担的刑事责任来准确量刑，共同犯罪的违法所得退赔也应该根据其犯罪行为确定，丁和王某均应对30万元负责，但是向二者追缴的份额，目前我国法律无明确规定。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为B。

考点

量刑情节量刑制度 笔记 编辑笔记 9

关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？

A利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪

B行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚

C判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止 D职业禁止的期限均为3年至5年

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全站数据: 本题共被作答271次，正确率为38.75%，易错项为A 解析

根据《刑法》第37条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑

罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

B项：根据上述法条，行为人违反职业禁止的决定，由公安机关依法给予处罚，其中情节严重的，应以《刑法》第313条规定，即拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。所以，B项正确。

A项：职业禁止的适用对象仅限于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人。利用职业便利，是指利用自己从事该职业所形成的主管、管理、经营、经手的权力、权利或方便条件，如证券业从业人员利用职业便利实施内幕交易、操纵证券市场行为等。利用职务上的便利实施犯罪的，均属于“利用职业便利”实施犯罪。所以A项错误。

C项：此处的“刑罚”，应该指主刑，不包括附加刑，也就是说刑罚执行完毕不包括罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的执行。所以，C项错误。

D项：根据上述法条，当其他法律、行政法规对职业禁止另有规定时，从其规定，所以并非职业禁止的期限都为3年至5年。所以，D项错误。

综上所述，本题正确答案为B。

考点

非刑罚处罚措施 笔记 编辑笔记 10

关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？

A《刑法》规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效

B在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时，应分别计算各自的追诉时效，不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限

C追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑事诉讼采取从新原则，故对刑法所规定的追诉时效，不适用从旧兼从轻原则

D刘某故意杀人后逃往国外18年，在国外因伪造私人印章（在我国不构成犯罪）被通缉时潜回国内。4年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行

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全站数据: 本题共被作答262次，正确率为74.81%，易错项为D 解析

B项：共同犯罪中，由于共同犯罪人的独立性及罪责刑相适应原则，应根据主犯和从犯的法定刑，确定追诉时效。所以，B项正确。