张明楷《刑法学》第三版笔记（精排）[1]

张明楷《刑法学》笔记

名不同的可能性。

凡参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪的人，虽然不具有这种要素仍然是共犯。因特定的个人要素导致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人仍然科处通常刑罚。

关于不同共犯形式的错误，一般是在构成要件重合的限度内，成立其中较轻的共犯形式。如，行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只能认定为帮助犯。或主观帮助客观教唆，仍然是帮助犯。

狭义的共犯与间接正犯的错误：

1、 以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆结果。

本书认为，间接正犯的故意也符合教唆的故意，认定为教唆犯具有合理性。

2、 以教唆犯的意思实施教唆行为，产生间接正犯的结果。 对此，只能认定为教唆犯

3、 被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，但仍然实施了行为。 本书初步认为，成立教唆犯。

只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么共同犯罪的形态与各个犯罪人的犯罪形态基本上是统一的。

在犯罪集团的首要分子事先确定指示了犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围实施某种犯罪后，首要分子并不反对而是默认甚至赞同，导致集团成员以后实施该种犯罪的，首要分子对成员的首次犯罪行为不应当承担责任，但对成员后来实施的相同犯罪行为，应承担责任。

如果首要分子策划指挥的犯罪是容易转化的犯罪，则首要分子原则上要对转化后的犯罪承担责任。但若明确指示不得转化，另当别论。

第十章 罪数

同种数罪既可能并罚也可能不并罚。但同种数罪不并罚时，也不意味着仅成立一罪。 继续犯，实行行为必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。 只要性质上是要反复继续实施的，其第一次实施犯罪行为时就可能被认定为营业犯或者职业犯（如非法行医）。

营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的。

对于不可罚的事后行为，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，应认定为数罪。

法条竞合与想象竞合的区别：若一个行为触犯一个法条就必然触犯另一个法条时，属于法条竞合。若一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一个法条但事实上触犯另一法条时，属于想象竞合。（德日理论一般认为，法条竞合时，只有一个法益侵害事实。想象竞合时，则有数个法益侵害事实。）

法条竞合的处理原则：

1、 一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。（“相异法律”指形式上而言不是一个法律文件，实质上都是刑法）

2、 一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则。

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当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。

主流的主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时才是一个行为。本书支持假定的作为同一性说，即应以设想的履行作为义务所需要的行为数量来判断一行为与数行为。

本书承认同种类的想象竞合犯。 对于想象竞合犯，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，应按照情节较重的犯罪处理。

连续犯的数次行为包括，数次行为1都独立构成犯罪2都不独立构成犯罪3有的独立构成有的不独立构成。

对于连续犯，本书认为，对侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说。如，连续故意伤害三人的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。 吸收犯的吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。

本书认为，吸收关系只有重行为吸收轻行为一种形式。

本书认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

本书支持取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。

第三编 法律后果论

第十一章 犯罪的法律后果概说

本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。

犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。 承担法律后果的条件就是犯罪成立条件就是犯罪构成要件的内容。 法律后果的表现形式：

1、 给与刑罚处罚

2、 非刑罚处罚方法 即训诫、责令具结悔过等，也是一种刑事制裁措施。 3、 宣告行为构成犯罪

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第十二章 刑罚的观念

使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。 我国刑罚的目的在于预防犯罪。

刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。

刑罚的根本目的是保护各种法益。 严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有在犯罪的危险性，只是危险程度不同而已。 在刑事立法上，侧重一般预防。在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。

判处与罪行轻重、人身危险程度相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚，就具有威慑预防与规范预防的效果。

第十三章 刑罚的体系

先行羁押包括因同一行为被行政拘留劳动教养海关扣留等剥夺人身自由的措施。 将拘役视为短期自由刑是比较合适的。

有期徒刑有1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年共7个格。

死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加。

“等”字虽有列举后表示省略的含义，也有列举后表示煞尾的含义。故“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”的“等”宜认为死刑只能采用枪决或注射方法。本书认为，任何死刑执行方式都必须有立法机关的明文认可。

死缓里的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。且需要经过法院审判才能确定。且应承认故意犯罪两年期满后再执行死刑的合理性。

先有重大立功表现，后又故意犯罪的，不得执行死刑。先有故意犯罪，后有重大立功表现的，也不宜执行死刑。

对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然的延长了考验期间。

罚金可以由本人以外的人支付。

本书认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子、严重的渎职犯罪分子也可以附加剥夺政治权利。

剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。 由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期，就会出现“期限相等”与“同时执行”相矛盾的情况。本书认为，应优先坚持同时执行。

没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并没有用与犯罪的财产。 判处没收财产包括没收全部和部分财产。

罚金刑并不以具有现实财产为前提，在将来可能具有财产的情况下，也可以判处罚金刑。

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第十四章 刑罚的裁量

问题1：减轻处罚是否应有格的限制？

本书认为，当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应有格的限制，即应以法定最低刑以下一格判处。（当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑。） 如果上一格与下一格之间相差期限不长，（如法定最低刑为3年有期徒刑），在法定刑一下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制。

问题2：减轻处罚能否减为更轻的刑种？

本书认为，如果法定刑是有期徒刑以上刑罚且徒刑的起点（最低刑）较高，就不宜减为其他刑种。如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但有期徒刑的起点为最低刑期时，可以减为其他刑种。

如果法定最低刑是管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。本书认为，只能选择附加刑，应选择没收财产与罚金。

量刑基准，本书认为，罪行的轻重是首要的基准，人身危险性是次要的基准。 只有反映罪行轻重或行为人的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节（只有个别量刑情节是基于政策和人道主义的理由）。

本书认为，司法解释规定的量刑情节均属于酌定量刑情节。

酌定情节包括犯罪人因犯罪造成的损失。如，因酒后驾驶造成事故而身受重伤，法院可以从宽处罚。考虑到受重伤再犯罪的条件受到限制，特殊预防的必要性减少，以及让这样的人在监狱内服刑，对国家与犯罪人会弊大于利。

对于“可以型情节”即一种授权性规定由法官决定是否实现刑法规定的内容。但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容。

正确对待数个量刑情节：对于可能具有数个从严情节或者从宽情节的，如数个从轻或减轻情节，只能进行较大幅度的从轻或减轻处罚，不能免除处罚。在同时具有从宽和从严情节的情况下，具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节，而后再考虑从宽情节。

正确适用多功能情节：法官应首先考虑排列在前面的功能。如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，宜减轻处罚甚至免除处罚。

禁止重复评价量刑情节，在作为犯罪构成要件事实的情节和作为选择法定刑依据的情节发挥了各自的作用后，就不能再作为既定法定刑之下影响具体量刑的情节予以考虑。 在行为人具有两个严重情节的情况下，可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。

敲诈勒索罪，由于1万元便属于数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑内处罚，行为人敲诈勒索了20万，远远超出了数额巨大的起点标准，故可以将1万元以外的数额作为从重处罚的根据。

禁止“间接处罚”，如，甲抢夺乙财物时，导致乙身体遭受轻微伤，这能否成为对甲从重量刑的根据？本书持否定回答。

如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程度，不能作为量刑情节考虑。

当行为人实施A罪行为时，只有当A罪的非法定刑基础的结果是有关A罪的罪刑规范所欲阻止的结果的强化或者加重，或者属于关于B或C等罪的罪行规范所欲阻止的结果时，才能在对A罪的量刑时考虑该结果。换言之，作为影响量刑的结果，必须是罪行规范所阻

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